Ringrazio anzitutto gli autorevoli rappresentanti istituzionali presenti a Roma: dalla Banca d’Italia al Ministero del Tesoro, al Ministero degli Interni, all’UIC. Un ringraziamento particolare al senatore Russo che ha partecipato nell’ambito della Commissione Giustizia alla formazione della L.108/96 ed al quale, nel corso del convegno, darò la parola per un intervento fuori programma. Ormai da 2 anni la locazione finanziaria è entrata a far parte degli strumenti finanziari oggetto di rilevazione dei TEG ai fini del rilevamento dei tassi soglia connessi all’individuazione del reato di usura e qualcuno ne potrebbe quindi dedurre che il leasing può concretamente prestarsi ad essere uno strumento finanziario con il quale fare usura. In verità, non è così; anzi, è vero il contrario se si pensa che la nostra clientela ci chiede la disponibilità non di danaro ma di beni per la propria attività produttiva, mentre gli usurai hanno tra i clienti persone che hanno necessità di danaro per far fronte a debiti verso clienti e banche che non sono più disposti a dar loro ulteriore credito. Questa osservazione, che discutevo l’altro giorno insieme al Direttore dell’Assilea, ing. Marafini, mi ha fatto riflettere sulla sostanziale differenza fra il leasing e gli altri strumenti finanziari (tipicamente utilizzati per la consumazione del reato di usura) e che probabilmente è stata attentamente presa in considerazione negli altri Paesi europei nei quali l’attività di leasing è stata esclusa dalle rilevazioni connesse al reato di usura. E mi riferisco in particolare alla legislazione francese, per molti aspetti molto simile a quella italiana, che ha esplicitamente escluso la possibilità di perpetuare il reato di usura con operazioni di "credit-bail". Viene logico chiedersi perché in Italia si è fatta una scelta diversa e ci sembra che la risposta sia individuabile nella solita confusione con cui si inquadra il nostro prodotto. E’ sempre difficile definire il contratto di locazione finanziaria, è sempre difficile individuare gli aspetti in cui è prevalente la connotazione di servizio locatizio e quelli in cui è preponderante la caratteristica di finanziamento; a volte prevale una cosa, a volte un’altra. Questa volta è prevalso l’aspetto finanziario che ci ha costretto a subire le incombenze operative connesse ed a venire "coinvolti" in una situazione che – come vedremo in questo convegno - non sempre è piacevole. Restiamo tuttavia convinti di non esercitare un’attività che si presta al reato di usura.

A questo punto Vi chiederete perché abbiamo organizzato questo convegno a due anni dalla entrata in vigore della legge. Ebbene volevamo fare il punto della situazione e verificare se questa legge 108/96 ha avuto effetti e quali sulla nostra attività quotidiana e generale. Oggi gli illustri oratori di Roma e Milano approfondiranno essenzialmente gli aspetti giuridici del problema. Non dobbiamo però dimenticare anche altri aspetti del problema. Anzitutto ci si potrebbe chiedere se il legislatore è certo che la nuova legge ha operato positivamente ed è riuscita con i suoi nuovi meccanismi operativi a controllare meglio questo fenomeno che è rilevante nel nostro Paese. A dire il vero, ci sono motivi di grande preoccupazione sia sulle disposizioni applicative sia sulle interpretazioni che la legge ha avuto, in particolare sulla natura di reato permanente che, per chi non è uno specialista, sono davvero difficili da comprendere e che possono, nell’operatività quotidiana, creare i presupposti per una serie di gravi conseguenze. La prima è quella che, se dovesse imporsi l’impostazione avanzata da taluni magistrati, si escluderebbe dal mercato qualsiasi possibilità di fare contratti di leasing a tasso fisso. Indubbiamente su questo tema, sia da un punto di vista interpretativo della legge che normativo, sono auspicabili chiarimenti legislativi e interventi autorevoli, perché non so quanto possa essere utile in un mercato che si cerca di rendere sempre più aperto e libero, con minori regole, far scomparire una tipologia ben chiara e altamente praticata quale quella dei tassi fissi; si tratterebbe di un fatto gravissimo per l’economia in genere. Basta immaginare come in una situazione di lieve crescita dei tassi, il tasso fisso – che oggi alcune improprie interpretazioni della legge vorrebbero trasformare in variabile – si presenti nei termini di vantaggio ed opportunità per i nostri clienti!

C’è poi un altro aspetto che rende particolarmente difficile l’applicazione di questa legge: l’automatica fissazione dei tassi soglia in misura pari al 150% dei TEG medi rilevati. Nella attuale situazione di mercato, cioè con tassi decrescenti tendenti non proprio a zero però molto vicini, l’obbligo di rimanere sotto livelli sempre più bassi e trimestralmente rettificati (al ribasso) porta a una continua diminuzione dei tassi medi. E non si sa dove si potrebbe arrivare. Se pensiamo che oggi i tassi soglia per fascia di valore alto sono molto vicini ai tassi legali di poco tempo fa, se solo pensiamo che un contratto fatto sei mesi fa a tasso fisso oggi sarebbe oltre il tasso soglia dell’usura, è chiaro che questa situazione non può andare avanti. Ho già ricordato come in Francia il leasing sia stato escluso dalle rilevazioni per l’usura, però anche per altri strumenti finanziari, quali, se non ricordo male, la cartolarizzazione e la securitisation, il problema si è posto anche da loro. Oltre tutto in Francia la maggiorazione per il raggiungimento del tasso soglia è solo un terzo (almeno sotto questo punto di vista siamo stati favoriti): è chiaro quindi che facilmente si arriva a dei livelli di tassi incredibili. Questi operatori stanno portando all’attenzione degli organi di vigilanza e delle autorità legislative la possibilità di apportare delle modifiche, quale, ad esempio, stabilire che sotto un certo livello minimo di tasso (ad esempio il 7 – 8%), i tassi soglia non vengano più ricalcolati. E’ un’idea su cui stiamo interrogandoci anche in Italia, stando bene attenti a verificare quello che succede in altri Paesi. In definitiva siamo di fronte ad un tema che merita di essere approfondito seriamente se non vogliamo vedere questa spirale senza fine spingere il sistema su livelli di tassi incredibili e soprattutto se non vogliamo vedere i nostri margini di profitto erosi a livelli inaccettabili.

Chiudo qui il mio intervento che, prima di dare la parola agli oratori presenti che si occuperanno degli aspetti giuridici della situazione presente, ha voluto ricordare brevemente come gli aspetti connessi all’applicazione di questa legge siano molto più articolati e complessi. In tal senso, mi auguro che qualcun altro possa fare riferimento anche a queste mie osservazioni.

Passo dunque la parola al Prof. Clarizia che tratterà gli effetti civilistici dell’usura sui contratti di leasing.

Ringrazio il Presidente e tutti i partecipanti, anch’io ringrazio il Senatore Russo di essere qui tra noi e spero che possa dare l’apporto della sua conoscenza della legge ASSILEA.

Di fronte al dilagare del fenomeno usurario, il legislatore si rende conto della insufficienza della normativa penale e civilistica ad arginarlo, sicché interviene prima, nel 1992, introducendo nel codice penale con l’art. 644-bis il cd reato di usura impropria, poi, con la legge n. 108/1996, incidendo sia sulla normativa penale che su quella civilistica. Con particolare riferimento a quest’ultima, si è introdotto un nuovo secondo comma dell’art. 1815 cod. civ. del seguente tenore: "Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi". L’usurarietà degli interessi discende dal nuovo testo dell’art. 644 cod. pen., dove al terzo comma si legge che "La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari", spiegandosi successivamente (e con provvedimenti delle autorità di vigilanza creditizia) il meccanismo di calcolo e di pubblicizzazione del cd. tasso soglia.

A siffatta disciplina civilistica si perviene dopo un articolato dibattito parlamentare sul quale è bene soffermarsi seppure brevemente. In un primo tempo alla Camera dei Deputati si propone, nelle ipotesi di usura impropria, di dichiarare la totale nullità del contratto usurario, con conseguente diritto dell’usurato a ripetere le somme già versate a titolo di interessi. Pertanto si presenta il seguente testo del secondo comma dell’art. 1815 cod. civ.: "Se sono convenuti interessi usurari, nella misura indicata dall'articolo 644 del codice penale, il contratto è nullo ed il mutuatario ha diritto alla restituzione delle somme versate a titolo di interesse. Nel caso in cui i pagamenti effettuati non abbiano ancora assicurato il ristoro della somma capitale mutuata, al mutuatario è riconosciuto, a titolo di penale, il diritto di ritenzione sulla somma residua". E’ evidente che il legislatore volesse chiarire con una definizione precisa l’ambigua formula civilistica "interessi usurari" ed impedire, così, con una sorta di diritto di ritenzione, che alla nullità del contratto conseguisse come effetto immediato a danno dell’usurato l’obbligo di restituire la somma ricevuta in prestito. Si rilevi, inoltre, come il preciso ed esclusivo riferimento al contratto di mutuo lascia intendere che il legislatore lo considerava come la sola tecnica contrattuale atta a realizzare la fattispecie criminosa.

Al Senato viene subito ad evidenziarsi nei lavori preparatori quella forte conseguenzialità tra la fattispecie penalistica e quella civilistica che costituisce una caratteristica anche della normativa riformata. In un disegno di legge (n.384 del 9 giugno 1994) si era proposto di introdurre nel codice penale un art. 644-quater, rubricato "Nullità di obbligazione e di atti", in cui si legge: "Qualsiasi obbligazione nascente dal reato di usura è nulla per la parte eccedente la misura degli interessi consentiti. E’ analogicamente nullo, nei limiti anzidetti, qualsiasi titolo al portatore rilasciato in dipendenza di un prestito usurario. E’ anche nullo qualsiasi atto traslativo di beni immobili o mobili realizzato in conseguenza di rapporto usurario, fatto salvo il diritto dei terzi acquirenti in buona fede ad ottenere in restituzione le somme versate, con gli interessi e la eventuale svalutazione monetaria". Anche in questa previsione si manifesta l’intenzione del legislatore di riferirsi al contratto nel quale, a fronte del prestito di una somma di danaro, il profilo delittuoso si configura nella misura degli interessi, eccedente quella consentita.

Rispetto al vecchio regime, il mutamento di rotta realizzato con la nuova normativa è radicale: si passa da un sistema in cui era necessario dimostrare l’approfittamento dello stato di bisogno dell’usurato o quanto meno delle sue condizioni di difficoltà economica e finanziaria alla semplice verifica dell’esistenza della sproporzione degli interessi con riferimento al tasso soglia pubblicizzato; si ricomprendono tra i negozi usurari tutti i contratti a prestazioni corrispettive e non più solo quelli nei quali la prestazione dell’agente era la dazione di danaro o cose mobili; si introduce la sanzione civilistica della nullità della clausola e della gratuità della prestazione.

In definitiva, il nuovo testo dell’art. 644 cod. pen. - di cui è necessario tener conto anche nell’esegesi del secondo comma dell’art. 1815 cod. civ., in quanto la conclamata oggettivizzazione del reato di usura non ha comportato affatto la pur perseguita autonomia della fattispecie civilistica rispetto a quella penale, anzi la riforma ribadisce vieppiù la sudditanza della prima alla seconda - contiene almeno tre distinte fattispecie: una prima che prevede la stipula di un mutuo o di altro contratto di finanziamento con interessi superiori ai valori tabellari; una seconda, che si realizza con qualsiasi accordo sinallagmatico in cui la sproporzione delle prestazioni non attiene agli interessi (cd. usura reale) e in cui l’esosità del corrispettivo è a carico di un soggetto in stato di difficoltà economica o finanziaria; una terza, infine, in cui, pur essendo gli interessi inferiori ai minimi tabellari, il loro carattere usurario si apprezza in ragione dello stato di difficoltà economica e finanziaria in cui si trova l’oblato. In definitiva soltanto la prima figura delittuosa - riferita ai contratti di finanziamento veri e propri - risulta formulata in termini obiettivi, perché per la realizzazione delle altre occorre la consapevolezza dell’agente delle difficoltà economiche in cui versa l’altra parte.

Orbene, proprio a causa della acquisita oggettività del reato di usura riferito ai contratti di finanziamento (in cui l’approfittamento dello stato di bisogno diviene un’aggravante), la sua automaticità di applicazione avrebbe comportato sul piano civilistico la nullità dell’intero contratto per contrarietà a norma imperativa, con conseguente onere a carico dell’usurato di restituire immediatamente la somma capitale ricevuta, se il legislatore non fosse intervenuto, con la norma del secondo comma dell’art. 1815 cod. civ., a sanzionare la nullità parziale della clausola afferente a interessi usurari.

Il modello avuto presente dal nostro legislatore è stato quello della legge francese n.1010 del 28 dicembre 1966, parzialmente modificata dalla legge 31 dicembre 1989, le cui norme sono state poi collocate nel Code de la consommation (legge 26 luglio 1993, n.949). E’ considerato usurario ogni prestito di danaro concesso a un tasso effettivo globale che, al momento del consenso ("au moment où il est consenti"), supera per più di un terzo il tasso effettivo medio praticato dagli istituti di credito nel trimestre precedente. Quindi il taux effectiv global du pret (comprensivo delle spese gravanti sul mutuatario) non deve superare di più di un terzo il tasso di riferimento (comprensivo delle spese). Ma, in verità, la comparazione tra le due normative manifesta una diversità di ratio sottostante e di finalità, nonché di chiarezza testuale e concettuale. Mentre il legislatore francese ha voluto da un lato tutelare i soggetti più deboli che richiedono credito (e l’inserimento della normativa nella disciplina generale di tutela del consumatore ne è un chiaro segno) e dall’altro vigilare sul "mercato" del danaro impedendone un aumento del costo con il sanzionare le imprese finanziarie meno efficienti che praticano perciò tassi più altri, il legislatore italiano, invece, pur avendo presente soprattutto operazioni creditizie di massa con consumatori e piccoli imprenditori, non ha poi calato la normativa in un siffatto quadro ma ha solo manifestato interesse a reprimere il mercato finanziario illegale, adottando però, inopportunamente, gli stessi "strumenti" di quelli francesi.

La nuova normativa italiana va a collocarsi tra quei provvedimenti - quali la trasparenza delle condizioni economiche praticate e più in generale i controlli sugli intermediari finanziari prescritti dal Testo unico del credito - che si rivolgono agli operatori del credito, ma inopinatamente non tiene conto proprio della portata di quei provvedimenti. La nuova normativa italiana sull’usura vuole richiamarsi alla omologa disciplina francese ma poi non ne trae le stesse conseguenze sul piano giuridico. La disciplina del T.U. del credito con la previsione dei controlli penetranti e diretti svolti dalle autorità di vigilanza sugli intermediari finanziari non costituisce per il legislatore dell’usura il presupposto per una regolamentazione differenziata dal punto di vista soggettivo; non è la tutela del consumatore la finalizzazione esclusiva della normativa né tantomeno si stabilisce chiaramente, come fa il legislatore francese, che la valutazione della usurarietà degli interessi va fatta al momento della conclusione del contratto ("au moment où il est consenti"), né infine si limita l’intervento del legislatore italiano esclusivamente ai negozi di prestito di somme di danaro (di "pret usuraire" parla il legislatore francese, tant’è che la giurisprudenza ne ha escluso l’applicazione nei confronti della locazione finanziaria).

Proprio la non chiara formulazione legislativa ha originato uno dei principali problemi applicativi della nuova normativa: se essa trova applicazione anche per i contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore e se devono essere modificati anche i tassi di interesse che in corso di contratto divenissero superiori a quello soglia vigente al momento. In sostanza, ci si chiede se la valutazione di usurarietà va fatta riferendosi alla normativa vigente al momento della stipula del mutuo o della locazione finanziaria (così come prescrive la normativa francese) o al momento di ciascun pagamento.

La giurisprudenza sul punto è la seguente:

il Tribunale di Milano con sentenza del 13 novembre 1997, a proposito di una fattispecie avente ad oggetto un contratto di locazione finanziaria stipulato prima della legge n. 108/1996, ha stabilito che è nulla la clausola che stabilisce interessi superiori al tasso soglia vigenti al momento della decisione e che gli interessi vanno riconosciuti nella misura legale; il Tribunale di Velletri con sentenza del 3 dicembre 1997 (e analogamente il Trib. Firenze 10 giugno 1998, inedita) ha stabilito per una fattispecie analoga ma riferita ad un contratto di mutuo che gli interessi fino alla data di entrata in vigore della legge vanno corrisposti nella misura convenzionale, mentre quelli successivi devono ridursi fino al cd. tasso soglia; anche il Tribunale di Velletri 30 aprile 1998 ha stabilito che gli interessi maturati successivamente alla definizione della soglia usuraria devono essere ridotti al tasso massimo consentito; il Tribunale di Roma con sentenza del 4 giugno - 10 luglio 1998 ha deciso che anche se il tasso convenuto anteriormente all’entrata in vigore della legge divenga superiore a quello soglia vigente, non può configurarsi il reato di usura né l’esecuzione della prestazione considerarsi giuridicamente impossibile, né il contratto può essere colpito da nullità parziale per contrasto con norme imperative successive; infine, la Cassazione 22 ottobre 1998 ha ritenuto che "qualora alla promessa segua - come abitualmente avviene mediante la rateizzazione nel tempo degli interessi usurari convenuti - la dazione effettiva, questa fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria il momento consumativo "sostanziale" del reato ... configurabile secondo il duplice ed alternativo schema della fattispecie tipica del reato, che pure mantiene intatta la sua natura unitaria e istantanea ovvero con riferimento alla struttura dei delitti cd. a condotta frazionata e a consumazione prolungata". In sostanza la prevalente giurisprudenza (nella scarsità comunque della attuale produzione) ritiene che la legge si applichi anche ai contratti i cui interessi siano stati pattuiti antecedentemente alla sua entrata in vigore: troviamo poi sfumature di pensiero quanto al regime di quelli corrisposti fino all’introduzione della nuova legge e anche di quelli successivi (fino al limite del tasso di interesse legale, secondo il previgente dettato normativo o fino a quello soglia). I principali argomenti addotti attengono da un lato alla necessità di far prevalere la norma di ordine pubblico sull’autonomia privata, dall’altro alla qualificazione non in termini di reato istantaneo dell’usura stante il novellato art. 644-ter cod. pen. in tema di prescrizione, che la fa decorre "dal giorno dell’ultima riscossione sia degli interessi che del capitale".

In verità, si deve rilevare innanzitutto, con riguardo alla suddetta giurisprudenza, una marcata incoerenza dei giudici che invocano l’applicabilità della legge n.108/1996 anche ai contratti stipulati antecedentemente, ma non si attengono poi testualmente alle sue prescrizioni, nonostante ne conclamino la imperatività e la qualità di normativa di ordine pubblico: riducono, infatti, l’ammontare degli interessi o fino al tasso legale o fino al tasso soglia, ignorando che ai sensi del secondo comma dell’art. 1815 cod. civ. "la clausola è nulla e non sono dovuti interessi".

Inoltre, la stessa giurisprudenza va letta attentamente, soprattutto la sentenza della Cassazione che, data l’autorità dell’organo giudicante, rappresenta indubbiamente l’intervento maggiormente autorevole in materia.

La Cassazione, infatti, evidenzia testualmente che "la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria segna il momento consumativo <<sostanziale>> del reato" e che il giudice di merito nell’esame dei fatti di usura non si è soltanto soffermato sul momento consumativo del reato ma "ai fini dell’addebito di responsabilità per la comprovata qualità dei contraenti di collettori degli interessi usurari, ne ha desunto il consapevole e volontario contributo concorsuale anche da altri e consistenti elementi fattuali". Ciò significa, mi sembra, che la Cassazione è anche attenta alla qualità dei soggetti e ad altre circostanze che possono incidere nella qualificazione del reato di usura, a prescindere dalla automaticità della sua rilevazione.

Infine, maggiore considerazione deve essere prestata alla sentenza del Tribunale di Roma 4 giugno - 10 luglio 1998, per la approfondita e articolata motivazione. Innanzitutto si richiama la sentenza della Corte Costituzionale in materia di fideiussione omnibus del 27 giugno 1997, n.204, in cui si precisa chiaramente che la diversità di disciplina tra fideiussioni prestate prima e dopo l’entrata in vigore della legge n.154/1992, non configura alcuna disparità di trattamento ma esclusivamente la diversa qualificazione degli atti da parte del legislatore che nel dettare una nuova regolamentazione del contratto non manifesta certamente l’intenzione di annullare gli obblighi sorti sotto la precedente normativa. Inoltre i giudici romani rilevano - e il rilievo può valere anche per la locazione finanziaria - che i principi desumibili dalla sentenza della Corte Costituzionale, a proposito della diversa qualificazione degli atti fatta nel tempo dal legislatore, poiché concernono obbligazioni future, non possono essere estesi alla struttura del rapporto usurario nel quale "l’obbligazione del mutuatario non sorge [...] volta per volta al momento della scadenza delle singole rate ma istantaneamente e unitariamente [...] all’atto della consegna del danaro, assumendo sin da quel momento, come proprio oggetto determinato o determinabile, la prestazione restitutoria, prestazione che in unica soluzione o in più rate dovrà essere eseguita dal mutuatario e che pertanto, nella seconda ipotesi, è sin dall’origine connotata dal suo frazionamento in rate successive, predeterminate o determinabili, sulla base di un preciso piano di restituzione". Sicché a giudizio dei giudici romani - e ripeto analoga considerazione può valere per la locazione finanziaria - la restituzione delle rate di mutuo non costituisce esecuzione di obbligazioni sorte posteriormente all’entrata in vigore della legge ma di obbligazioni sorte anteriormente sia in linea capitale che in linea interessi. Infine, i giudici romani si richiamano al tenore testuale dell’art. 1815, 2° comma, c.c. ("se sono convenuti interessi usurari ...") e ribadiscono che per stabilire l’usurarietà degli interessi ci si debba necessariamente riferire alla rilevazione del tasso soglia anteriore alla pattuizione e non alla corresponsione, altrimenti è come se il legislatore avesse inteso chiamare "il potenziale usurario a scrivere la stessa norma che dovrebbe punirlo ponendo in essere in tal modo una sorta di riferimento circolare che certamente impedirebbe la determinazione in termini oggettivi della fattispecie penale e con essa la costituzionalità del rinvio all’accertamento dell’autorità amministrativa".

Affrontiamo a questo punto il principale problema civilistico che la nuova normativa pone, se cioè trovi applicazione anche per i contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore e se i tassi di interesse vadano adeguati di volta in volta nel corso del contratto a quelli trimestralmente pubblicizzati.

Premetto che condivido pienamente la posizione del Tribunale di Roma.

Ho prima rilevato che uno degli argomenti addotti dalla giurisprudenza per affermare la applicabilità della nuova legge anche ai contratti stipulati anteriormente si fondava sulla lettera della norma in tema di prescrizione, incompatibile con una fattispecie di reato qualificabile come istantaneo. Orbene proprio siffatta considerazione, a mio parere, può essere utilizzata a contrario per affermare che la previsione normativa sulla prescrizione sarebbe stata inutile se avesse riguardato un reato permanente ed invece si rivela necessaria proprio in considerazione della sua istantaneità.

Ma veniamo a considerazioni di carattere più strettamente civilistiche.

Innanzitutto quanto alla possibilità di riconoscere, ai soli effetti civili, efficacia "retroattiva" alla legge, ho già innanzi richiamato l’insegnamento della Corte Costituzionale, a proposito dell’applicabilità della legge n.154/1992 alle fideiussioni omnibus stipulate antecedentemente alla sua entrata in vigore, ed il rilievo che la causa di invalidità sopravvenuta "non travolge gli obblighi già sorti in base alla normativa precedente" (Corte Cost. 27 giugno 1997, n.204). La stessa massima può trovare applicazione in questa materia, per l’evidente analogia tra le due situazioni.

Nel caso che ci occupa il presupposto di nullità della clausola, comminata dalla norma dell’art. 1815, 2° comma, cod. civ., sta nella usurarietà degli interessi. Gli interessi sono usurari perché nascono usurari e non perché lo diventano automaticamente a prescindere dalla volontà delle parti. Bene ha fatto il legislatore francese ad esplicitarlo espressamente, ma alle stesse conclusioni deve portare anche l’interpretazione logico-sistematica della normativa italiana secondo i canoni vigenti in materia contrattuale.

Infatti, "il contratto ha forza di legge tra le parti" (art. 1372 cod. civ.), sicché quanto pattuito legittimamente deve essere rispettato e produce effetti tra le parti. Ciò significa che il vaglio sulla liceità dell’accordo va fatto al momento in cui quell’accordo è raggiunto. Tant’è che eccezione a siffatto principio è rappresentata dal regime della eccessiva onerosità sopravvenuta "per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili" (art. 1467, cod. civ.). Conviene allora richiamare la giurisprudenza di merito che non ha riconosciuto il ricorrere dei presupposti della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta per i mutui indicizzati in ECU e comunque di qualunque forma di tutela per i mutuatari (Trib. Napoli 1 marzo 1997, Trib. Pescara 24 gennaio 1997, Trib. Roma 20 gennaio 1997).

Inoltre si consideri che poiché l’usurarietà si riferisce alla clausola che contempla la misura degli interessi, è evidente che la valutazione va fatta al momento della sua stipula, perché solo allora poteva sussistere la volontà di superare il tasso soglia. E’ vero che ora la normativa non richiede più l’approfittamento della situazione di difficoltà economica in cui versa il mutuatario, ma trattandosi pur sempre di un patto contrattuale si dovrà valutare la rilevanza dell’accordo.

Voglio dire che la parte che stipula un contratto, alla luce della normativa vigente, può consapevolmente valutare se le clausole ivi contenute siano o meno contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Conclusa siffatta verifica positivamente, egli può fare pieno affidamento sulla produzione degli effetti contrattuali. La legge non gli fa carico - salvo appunto il regime dell’eccessiva onerosità sopravvenuta - di eventi che possano invalidare quell’accordo. Nel nostro caso la parte, preoccupata della eventuale comminazione della sanzione di nullità della clausola che prevede il tasso degli interessi, per essere tranquilla può solo procedere alla verifica del limite del tasso soglia allora vigente; sanzionare con la nullità della clausola e con la gratuità della prestazione a suo carico il superamento di quel limite per il sopraggiungere di una legge nuova o nel corso del contratto alle successive scadenze previste, significherebbe introdurre un principio di incertezza, di asistematicità e di illogicità, in verità, estraneo al nostro ordinamento. Il finanziatore dovrebbe cioè sopportare le conseguenze negative e dannose di una situazione sopravvenuta che in alcun modo gli può essere riferita, a prescindere – ripeto - e in assenza di un qualunque comportamento volto ad approfittare delle condizioni economiche della controparte.

Se la nuova normativa non è chiara in tal senso - come invece la legge francese - e si presta a letture distorte, demagogicamente ed illogicamente a tutela del finanziato, sarà onere dell’interprete ricondurre nei giusti binari l’intervento legislativo.

Nel caso della locazione finanziaria mi sembra poi che siano necessarie ulteriori considerazioni e in qualche modo diverse da quelle fatte a proposito del mutuo. Infatti, l’operazione di locazione finanziaria si caratterizza peculiarmente perché il concedente per darvi esecuzione deve procedere all’acquisto o deve commissionare l’appalto del bene. Deve perciò innanzitutto approvvigionarsi finanziariamente per far fronte all’acquisto del bene. La determinazione del tasso di interesse tiene conto, dunque, di vari fattori: del costo del danaro, della durata del contratto, dell’affidamento dell’utilizzatore, delle garanzie prestate, delle condizioni normalmente praticate sul mercato, della concorrenza e di altro ancora. La suddetta determinazione è necessariamente fatta nella fase precontrattuale ed è quindi al momento della stipula che deve essere valutata la congruità del tasso di interessi rispetto a quello soglia. Trattandosi di un’operazione con causa finanziaria le oscillazioni dei tassi, secondo i parametri indicati oggettivamente in contratto, costituiscono un’alea che fa carico ad entrambe le parti; allo stesso modo rientra nell’alea del contratto il valore economico del bene che potrà variare in maniera diversa rispetto alle previsioni di ciascuna parte.

L’interpretazione contraria oltre ad alimentare una totale incertezza sugli effetti che il contratto produrrà sulle parti, porterebbe legittimamente il concedente in leasing a ricercare adeguate alternative per cautelarsi contro il rischio di non poter recuperare l’ammontare degli interessi calcolato al momento della stipula del contratto e che gli avrebbe consentito di ottenere il programmato guadagno. Vorrei, infatti, nuovamente ribadire che la sanzione comminata dal legislatore è la gratuità del prestito, sicché, nel nostro caso, l’utilizzatore dovrebbe scorporare interamente la quota interessi.

Inoltre anche la Banca d’Italia si è espressa a favore della tesi qui propugnata. Infatti, nelle Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio la Banca d’Italia ha rilevato che oggetto della rilevazione sono "esclusivamente i nuovi rapporti di finanziamento accesi nel periodo di riferimento" - precisandosi che "i finanziamenti si intendono accesi all’atto della stipula" - e nella Relazione per il 1997 (Assemblea generale del 30 maggio 1998) ha affermato che siffatto metodo "riflette il principio secondo il quale la presenza di tassi di usura deve essere valutata con riferimento alle condizioni di mercato all’atto dell’erogazione dei prestiti o dell’accensione dei mutui": perciò nel caso della locazione finanziaria al momento della stipula del contratto.

In conclusione questa interpretazione che esclude l’applicazione "retroattiva" della legge (cioè anche ai contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore) nonché la valutazione di congruità del tasso di interesse a quello soglia per ogni periodica scadenza contrattuale, poggia sia sui lavori preparatori (per la seppur limitata rilevanza che può essere loro attribuita), sul testo della legge francese presa pur sempre a modello (anche se malamente riprodotta nella legge italiana) e su una obiettiva e consapevole presa di coscienza dell’attuale consistenza e qualità degli operatori nel "mercato" del credito.

Infatti, mi sembra importante introdurre anche taluni argomenti, a difesa della lettura normativa dinanzi esposta, di carattere propriamente soggettivi. La giurisprudenza innanzi richiamata in tema di usura si riferisce a casi nei quali per lo più ci si imbatte in soggetti criminali, la cui volontà di delinquere si individua anche aliunde. Orbene nel caso della locazione finanziaria, siamo in presenza di un’attività, il cui esercizio professionale nei confronti del pubblico è riservato per legge a banche ed intermediari finanziari assoggettati al controllo delle autorità di vigilanza. Come può condannarsi un soggetto che stipula una clausola di quantificazione degli interessi quando mancava ancora una qualsiasi previsione restrittiva dell’autonomia contrattuale o quando, pur vigente siffatta nuova legge, l’automatico adeguamento in corso di contratto può determinare la nullità della clausola? La nullità è indubbiamente la più grave delle sanzioni comminabili in sede civile, sicché mal si addice che essa possa o meno trovare applicazione a seconda del rapporto che alle singole scadenze contrattuali esiste tra il tasso contrattuale e quello "soglia". Cioè la comminazione della sanzione della nullità sarebbe legata ad avvenimenti futuri ed incerti, anche se non imprevedibili, invece che - come mi sembra - alla chiara e precisa valutazione in sede di conclusione del contratto, quando cioè il finanziatore può decidere di "rischiare" la nullità della clausola e la sanzione della gratuità.

Ecco dunque il pericoloso risultato che si rischia di ottenere: di fronte ad una presunta tutela del finanziato, si introduce una ingiustificata vessazione della posizione contrattuale del finanziatore, il quale si vedrebbe sanzionato con la nullità della clausola e con la gratuità della propria prestazione nonostante abbia sempre rispettato il dettato normativo vigente; tutto ciò con buona pace del principio di certezza del diritto!!!

In conclusione, ritengo che la nuova legge non possa trovare applicazione ai contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore e che inoltre la valutazione della usurarietà vada fatta esclusivamente con riferimento al momento della stipula della clausola e non delle singole scadenze contrattuali di interessi.

Le motivazioni, come ampiamente esposto prima, sono di carattere giuridico - soprattutto in ragione del principio di consapevolezza delle obbligazioni assunte - di carattere logico - soprattutto in ragione della possibilità di vagliare la usurarietà della clausola solo quando la si perfeziona - di carattere "sociale" - perché l’eventuale radicarsi dell’interpretazione opposta a quella qui condivisa condurrebbe a negative ripercussioni sul mercato del credito.

Ecco perché potrebbe rivelarsi utile ed auspicabile, data l’estrema delicatezza della materia, un intervento chiarificatore del legislatore che definisca l’ambito e la portata della nuova normativa.

Marafini: Ringrazio il Prof. Clarizia per il suo intervento e passo ora il microfono a Milano al Dott. Purcaro, un magistrato che aggiunge alla propria spiccata professionalità anche una consolidata ed approfondita conoscenza delle problematiche leasing. Una voce dunque estremamente autorevole e qualificata in grado di illustrarci nel dettaglio un’opinione dalla sponda verso cui si rivolgono le nostre principali preoccupazioni.

La legge del 7 marzo 1996 n.108 che ha dettato nuove disposizioni in materia di usura oltre a creare problemi interpretativi di natura penale, ha determinato notevoli incertezze in materia civile riguardo alla sorte degli interessi convenzionali relativi a contratti di concessione di credito ed in generale di finanziamento, conclusi da intermediari finanziari e, per quanto qui interessa, dalle società di leasing. L’incertezza riguarda sia i contratti conclusi prima della nuova normativa sull’usura, che si protraggono per il periodo successivo all’entrata in vigore della legge n.108/1996, sia i contratti conclusi dopo l’entrata in vigore della nuova legge.

A).- Una indagine sulla portata della nuova normativa esige anzitutto:

1. che si stabilisca quali siano gli interessi assoggettabili al regime della nuova legge;
2. una distinzione tra la pattuizione di interessi ultralegali o altri vantaggi avvenuta anteriormente all’entrata a regime della nuova normativa, cioè fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale medio, e la pattuizione di interessi ed altri vantaggi successiva all’entrata a regime della nuova normativa.

1 a) In ordine al primo aspetto dell’indagine, l’art.1 co.3 stabilisce che si considerano usurari gli interessi e gli altri vantaggi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto ed al tasso medio praticato per operazioni similari, risultino sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria.

Sono altresì sempre usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge.

La legge dunque, stabilisce quando gli interessi si debbono considerare usurari, ma non distingue tra le diverse specie di interessi, nel senso che non chiarisce se il riferimento in essa contenuto agli interessi usurari, riguardi soltanto gli interessi compensativi o corrispettivi, o anche gli interessi moratori.

Sull’argomento le opinioni non sono concordi. L’equiparazione delle due specie di interessi è motivata, da una parte della dottrina, dalla giuridica impossibilità di far rientrare nella previsione della legge sull’usura gli interessi moratori i quali hanno natura diversa dagli interessi compensativi perché, mentre questi ultimi hanno la funzione di remunerare il capitale, gli interessi moratori costituiscono il risarcimento del danno prodotto dal ritardato o mancato pagamento.

Una opinione molto diffusa sostiene, invece, che l’art. 644 c.p. sia nella precedente che nell’attuale formulazione non legittima la distinzione tra interessi compensativi ed interessi moratori, perché per il perfezionamento del reato di usura è sufficiente la promessa di vantaggi usurari prescindendo dalla ipotesi di adempimento o inadempimento dell’obbligazione da parte del mutuatario. Nello stesso senso altri ha affermato che una soluzione diversa consentirebbe al creditore di lucrare illecitamente sul risarcimento del danno.

La tesi dell’applicabilità dell’art. 1815 co. 2 anche alle clausole che determinano gli interessi moratori (art. 1224 co.2 cod. civ.) ripete le sue ragioni dalla Relazione del Guardasigilli al codice civile, la quale dichiara che la norma posta nell’art. 1815 co.2 è applicabile anche alle convenzioni di interessi moratori.

Gli argomenti portati a favore della equiparazione degli interessi moratori a quelli compensativi, a mio giudizio, non sono risolutivi, come non è sufficiente la diversa natura a giustificare un diverso regime degli interessi moratori, in presenza dell’equiparazione a quelli convenzionali fattane dall’art. 1224 cod.civ.. La soluzione del problema non si può fondare su motivazioni di carattere generale che prescindono dalla nuova disciplina dell’usura. Il problema è specifico e circoscritto e deve essere risolto sulla base della speciale disciplina dettata dalla legge n.108/1996, stabilendo se questa abbia posto, esplicitamente o in modo implicito, una distinzione tra interessi compensativi ed interessi moratori.

Se è vero, infatti, che in generale gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura degli interessi compensativi convenzionalmente stabiliti (art. 1224 cod. civ.), non è vero, però, che nella stessa misura siano dovuti secondo la legge n.108/1996, per cui se gli interessi compensativi sono usurari lo debbano essere necessariamente anche quelli moratori.

L’art. 2 della legge n.108 citata precisa che, a determinare l’usurarietà degli interessi compensativi ai fini dell’usura concorrono, oltre agli interessi stessi, tutte le altre somme e altre utilità che il concessionario del credito deve corrispondere a vario titolo al concedente, come le commissioni, le spese, ecc., con la conseguenza che possono avere carattere usurario anche interessi che, pur essendo da soli non sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, diventano sproporzionati se sommati alle altre prestazioni.

Gli interessi moratori , invece, sono dovuti soltanto nella misura corrispondente agli interessi compensativi depurati delle altre prestazioni o utilità accessorie, per cui, se gli interessi compensativi, da soli considerati, sono inferiori al tasso soglia o non sono sproporzionati rispetto alla prestazione del concendente il credito, gli interessi moratori, che debbono essere corrisposti nella stessa misura, non possono essere ritenuti usurari, indipendentemente dalla eventualità che gli interessi compensativi, sommati ad altre utilità, superino il tasso soglia.

In sostanza, poiché il criterio stabilito dall’art. 2 L. 108/1996 per la determinazione della misura degli interessi compensativi, non è applicabile a quelli moratori, non si può aprioristicamente affermare che la eventuale sproporzione degli interessi compensativi si estenda automaticamente a quelli moratori i quali fin dalla loro pattuizione sarebbero affetti da illiceità. Dall’art. 1224 co. 2 si ricava la regola che il creditore il quale abbia subito un danno superiore agli interessi legali, ha diritto al risarcimento del maggior danno e la pattuizione della misura degli interessi moratori rappresenta una limitazione del risarcimento del danno. Perciò, sebbene la legge colleghi gli interessi moratori a quelli compensativi ultralegali, la misura degli interessi moratori, a norma dell’art.1224 cod. civ. ha non soltanto funzione risarcitoria, ma anche quella di limite al risarcimento del danno in favore del debitore, quindi una funzione analoga a quella della penale contrattuale, per cui con fondamento è stata suggerita l’applicazione analogica dell’art. 1384 c.c. agli interessi moratori, con la conseguente riduzione ad equità da parte del giudice.

Dunque, le due specie di interessi, ai fini dell’usura non coincidono.

Va aggiunto che, mentre gli interessi corrispettivi o compensativi debbono essere valutati con riferimento al momento della pattuizione, quelli moratori, avendo funzione risarcitoria, debbono essere valutati al momento in cui si verifica la mora e non possono essere considerati usurari ex ante, ma eventualmente, eccessivi rispetto al danno, che non deve essere determinato dal giudice, ma provato dalla parte; il giudice può soltanto decidere la riduzione degli interessi moratori se appaiono manifestamente eccessivi, in applicazione analogica dell’art. 1384 cod. civ..

Se la sanzione prevista per gli interessi compensativi o corrispettivi fosse automaticamente estesa agli interessi moratori, in caso di pattuizione di interessi usurari il finanziato sarebbe incentivato a non adempiere neppure l’obbligazione relativa al capitale.

In conclusione, se gli interessi compensativi, comprensivi di commissioni, spese e remunerazioni a qualsiasi titolo, valutati al momento della pattuizione, possono essere sproporzionati ai sensi del comma 3 dell’art. 644 c.p rispetto alla prestazione di colui che concede il credito o eccedere il limite fissato dalla legge, l’eventuale sproporzione degli interessi moratori, considerati nella misura nominale, deve essere valutata al verificarsi della mora, in riferimento agli effetti dannosi prodotti in concreto dall’inadempimento o dalla mora e, in ogni caso, non può determinare la nullità della relativa pattuizione, ma solo la riduzione ad equità del tasso d’interessi. Inoltre la riduzione può avvenire non soltanto al di sotto, ma anche al di sopra del tasso medio globale, perché agli interessi moratori non è applicabile il tasso imposto, secondo quanto dispone l’art. 1339 cod. civ. proprio a causa della loro natura risarcitoria. Questo va detto principalmente con riferimento a quelle società di leasing che si approvvigionano del denaro dalle banche o da terzi in generale, pagando interessi vicini al TAEG. Per loro un’equa remunerarazione del capitale investito, che consenta di mantenere il proprio equilibrio finanziario può essere contenuta, anche se con intuitiva difficoltà, entro il tasso soglia, mentre il ritardo nell’adempimento può provocare un danno superiore a quello che può ritenersi coperto da un tasso compreso nei limiti stabiliti per gli interessi compensativi. Perciò, considerare gli interessi moratori alla stessa stregua di quelli convenzionali dal punto di vista sanzionatorio, significa equiparare due entità non omogenee, il che mi sembra non corretto.

B) Il secondo aspetto che occorre esaminare è quello della distinzione cronologica delle fattispecie sulle quali può influire la legge n.108/1996 e della relativa disciplina:

1. la prima fattispecie è costituita dalla pattuizione di interessi ultralegali avvenuta prima della emanazione della legge. Nell’ambito di questa fattispecie vanno distinte:

1.1) Per i contratti stipulati anteriormente alla legge n.108, quando l’esecuzione del contratto si protragga dopo l’entrata in vigore dell’attuale normativa, si prospettano varie situazioni in riferimento ai diversi periodi di vita del contratto.

Per la fase di svolgimento del contratto anteriore all’entrata in vigore della nuova legge le clausole di interessi sono soggette alla disciplina previgente, per cui, supponendo il carattere usurario degli interessi convenzionali, la clausola e la misura degli interessi sono regolate dalla disposizione dell’art. 1815 co.2 cod. civ. nella formulazione precedente che sanciva la nullità della pattuizione e disponeva la riduzione degli interessi usurari alla misura degli interessi legali. Cosicché dopo l’entrata in vigore della nuova legge sull’usura, le clausole precedenti che stabilivano interessi usurari continuano a produrre effetti nella misura degli interessi legali in cui sono state ridotte ex lege.

Nella misura così ridotta, gli interessi (originariamente usurari) continuano ad essere dovuti dopo l’entrata in vigore della nuova legge, anche oltre la pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del TAEG e non deve essere ulteriormente ridotto per effetto della successiva riduzione del tasso degli interessi legali, fino a quando l’eventuale abbassamento del tasso massimo consentito dalla nuova normativa, risulti inferiore al tasso legale dell’epoca della pattuizione.

Il legislatore, avendo già sanzionato la clausola di interessi usurari con la nullità e con la riduzione della relativa obbligazione alla misura del tasso legale, non potrebbe intervenire sulla medesima situazione con una nuova sanzione di invalidità. E ciò in considerazione del fatto che la nuova legge trova l’obbligazione per interessi perfettamente lecita, perché resa dalla legge precedente conforme alle sue prescrizioni. Peraltro, la legge attuale non potrebbe imporre retroattivamente la cessazione dell’obbligazione per interessi perché questo richiederebbe la dichiarazione di nullità di una clausola già eliminata ex lege e, quindi, inesistente. A sostegno della cennata soluzione, a mio parere, può trarsi argomento anche dall’interpretazione letterale dell’art. 1815 nella nuova versione che commina la sanzione della nullità "se sono convenuti interessi usurari". L’enunciazione della norma, nella sua elementarità, non può che riferirsi a convenzioni che intervengano nel vigore della nuova normativa, e ciò per due motivi: primo, perché se il legislatore avesse voluto estendere la nullità alle convenzioni di interessi precedenti alla sua emanazione, avrebbe dovuto dire: "se sono stati convenuti interessi usurari, ecc.". Ma una disposizione che dichiarasse la nullità di clausole di interessi stipulate prima della sua emanazione implicherebbe preliminarmente l’esigenza di stabilire in base a quale legge si debba decidere la natura usuraria degli interessi, dato che interessi ritenuti usurari dalla nuova legge potevano non essere tali secondo la legge precedente; il secondo motivo, che corrobora l’argomento letterale, è quello che si desume dall’art. 11 delle preleggi il quale stabilisce il principio che la legge dispone per l’avvenire e non ha effetto retroattivo.

Alle precedenti ragioni non si potrebbe obbiettare che la nuova legge che ha sanzionato con la nullità la clausola che stabilisce interessi usurari è di ordine pubblico e quindi di immediata applicazione anche a fatti compiuti sotto la precedente legge ma non ancora esauriti, proprio perché, giova ripetere, la pattuizione di interessi usurari per effetto dell’applicazione dell’art. 1815 co.2 nella precedente versione, è stata sanzionata con la nullità e gli interessi hanno perduto il carattere usurario essendo stati ridotti ex lege al tasso legale e, quindi, continuano ad essere dovuti fino a quando il tasso soglia non viene ridotto al di sotto del tasso legale dell’epoca della pattuizione.

Si potrebbe ancora obbiettare che fino all’entrata in vigore della nuova disciplina gli interessi usurari possono essere stati corrisposti e può non essere stata applicata tra le parti la norma di cui all’art. 1815 co. 2 nella precedente versione. Ma sarebbe facile replicare che la nullità della clausola e la sua sostituzione ex lege operano di diritto in base alla legge vigente al momento in cui gli interessi sono maturati, per cui il debitore avrebbe in questo caso il diritto di agire per la ripetizione dell’indebito.

b) La seconda ipotesi di clausole d’interessi ultralegali stipulate prima della legge n. 108/1996 è quella nella quale gli interessi, pur eccedendo notevolmente il tasso legale, non avevano carattere usurario secondo la legge precedente. Questi interessi continuano ad essere dovuti nella stessa misura pattuita, fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso medio, tenendo conto dell’ampliamento della fattispecie legale dell’usura.

In verità, per questo genere di interessi sorge un grave problema laddove l’art. 3 L.108/96 stabilisce che, se, avuto riguardo alle modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, il concedente il credito che fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del TAEG, si fa dare interessi che risultino comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria, commette usura ed incorre nella sanzione della perdita degli interessi.

L’art. 3 è una norma che, sebbene abbia carattere transitorio, non ha ancora esaurito il suo potenziale di rischio perché la fattispecie criminosa in esso delineata, che corrisponde a quella dell’art. 644 co. 1 c.p., anche se realizzata prima della legge n.108/1996, non può ritenersi ancora estinta e potrebbe ancora produrre i suoi effetti nel campo civile, dato che l’art. 644 ter dispone che la prescrizione del reato di usura decorre dal giorno dell’ultima riscossione sia degli interessi che del capitale.

La singolarità della norma in discorso si può percepire considerando che la illiceità di una clausola inizialmente valida può dipendere esclusivamente dalla condizione di sopravvenuta difficoltà economica o finanziaria del concessionario del credito, e poiché la situazione non è determinata da fatto imputabile al concedente del credito, essa non può provocare la sanzione prevista per l’usura perché questa tende a colpire la condotta antigiuridica del concedente al quale, in questo caso, nessun rimprovero può essere mosso.

Tuttavia, se colui che ha concesso il credito, nonostante sia venuto a conoscenza dello stato di difficoltà economica o finanziaria del debitore, si fa dare interessi che risultano sproporzionati rispetto ai tassi medi praticati per operazioni similari dal sistema bancario al momento del pagamento, può incorrere nella violazione dell’art. 644 c.p. nella versione attuale.

Per fronteggiare la situazione descritta e sottrarsi al rischio della sanzione il concedente, al quale si prospetti la difficoltà economica o finanziaria del debitore deve spontaneamente ridurre il suo credito per interessi nella misura del tasso medio praticato in quel momento dalle banche e da altri operatori finanziari aumentata della metà, secondo la indicazione dell’art.2.4 della stessa legge 108/199.

La considerevole importanza della norma dettata dall’art. 3 L. 108/1996 si può comprendere considerando che in tutti i casi di mora del concessionario del credito gli interessi convenzionali, originariamente leciti, rischiano di diventare usurari perché chi non paga, di regola è in difficoltà economica o finanziaria.

La soluzione può apparire contraddittoria se considerata in relazione alla ipotesi di pattuizione di interessi usurari anteriore alla nuova legge ma, mentre la clausola di interessi usurari è stata già sanzionata dalla legge precedente che ha ridotto gli interessi alla misura legale, al contrario, la clausola di interessi ultralegali originariamente lecita, perché ad es. mancava l’approfittamento della situazione di difficoltà economica o finanziaria, può trovarsi in contrasto con la nuova normativa che prescinde dall’approfittamento delle difficoltà economiche o finanziarie del concessionario del credito, per cui non dovrebbe esserne consentita l’ultrattività.

Si può, però, sostenere che farsi dare è un concetto ed un comportamento diverso dal ricevere interessi ultralegali originariamente leciti, interpretando la norma come se disponesse che l’illiceità degli interessi convenzionali sussista unicamente se la promessa o la dazione intervengono nel vigore della nuova disciplina. Questa interpretazione avrebbe il pregio di stabilire un coordinamento tra l’art. 3 e l’art. 4 L. 108/1996, con l’effetto ragionevole di prevedere come illeciti comportamenti che si realizzano nei loro estremi psicologici e materiali nel vigore della nuova normativa sanzionatoria. Tuttavia il senso della disposizione dell’art. 3 sembra quello di impedire che interessi sproporzionati possano essere corrisposti nel vigore della nuova normativa, prescindendo dall’epoca della loro pattuizione, quando, pur non essendo inizialmente usurari, debbano essere corrisposti dal finanziato, ed in particolare dall’utilizzatore nel contratto di locazione finanziaria, che versi in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. La conoscenza delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria del debitore rende non rilevante dal punto di vista psicologico la distinzione tra farsi dare e ricevere.

Dall’assenza del carattere usurario degli interessi ultralegali dovuti per il periodo intermedio, non può, però, farsi discendere l’efficacia della clausola che li determina, nei rapporti civilistici, oltre il termine di entrata a regime della nuova legge. Se si consentisse l’ultrattività della clausola che prevede interessi convenzionali in misura eccedente il tasso limite successivamente stabilito, si verificherebbe un fatto che, anche se derivante da una pattuizione anteriore alla legge che ne fissa il limite di liceità, avrebbe ugualmente il disvalore giuridico sancito dalla nuova legge, e non potrebbe essere consentito dopo la sua entrata a regime.

Il problema più rilevante dal punto di vista giuridico consiste, dunque, nello stabilire quale effetto produca la legge n.108/1996, dopo la pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso d’interesse effettivo globale medio nelle operazioni bancarie e finanziarie, sulle clausole che prevedono interessi superiori, ma non usurari, stipulate anteriormente alla sua entrata a regime, in assenza delle condizioni stabilite dall’art. 1 co.3 e art.3 L.108/1996, che potrebbero renderli usurari.

Per risolvere il problema occorre preliminarmente stabilire se la clausola originariamente lecita, perché contiene la pattuizione di interessi superiori al tasso limite fissato dalla legge, ma non usurari, debba considerarsi difforme dal tasso imposto dalla legge (art. 1339 c.c.) oppure nulla per contrasto con una norma imperativa (art. 1419 c.c.).

Se si parte dalla premessa che le operazioni finanziarie ed in particolare quelle di locazione finanziaria stipulate dalle società di leasing rappresentano servizi finanziari prestati alla clientela, e che gli interessi ultralegali pattuiti lecitamente prima della entrata a regime della legge 108/1996, non possono essere considerati illeciti ex post, si deve concludere che la clausola che li prevede è soltanto difforme dal tasso soglia imposto dalla legge successiva . La misura convenzionale degli interessi deve, perciò, essere sostituita di diritto dal nuovo tasso, nel limite massimo risultante dalle rilevazioni periodiche e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, secondo quanto dispone l’art. 1339 c.c. il quale stabilisce che le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto e, se sono difformi dalle clausole pattuite dalle parti, si sostituiscono a queste di diritto.

Va aggiunto che la stessa enunciazione dell’art. 1339 c.c. rende evidente che la sostituzione di diritto opera in ogni caso di difformità, quindi, non soltanto quando la norma imperativa preesiste alla clausola, ma anche quando interviene successivamente alla formazione del contratto.

Dall’art. 1339 cod. civ., quindi, è lecito desumere in via logica che la clausola che stabilisce il tasso d’interesse convenzionale superiore al limite massimo successivamente imposto da una norma imperativa, debba essere sostituita di diritto dal tasso imposto dalla legge sopravvenuta, nel limite massimo da essa consentito.

La difficoltà può sorgere dal fatto che la nuova legge prevede una sanzione particolare per l’inosservanza del limite legale imposto agli interessi convenzionali, diversa dalla sostituzione automatica con gli interessi legali stabilita dall’abrogato art.1815 cod. civ., consistente nella nullità della clausola con la conseguente cessazione dell’obbligo di pagare gli interessi.

Ma, giova ribadire che la cessazione dell’obbligazione di pagare gli interessi è la conseguenza sanzionatoria della nullità comminata dall’art. 1815 co.2 come modificato dall’art. 4 L. 108 per le clausole di contratti stipulati dopo la sua entrata in vigore che stabiliscono interessi superiori al tasso limite fissato con i criteri indicati dalla stessa legge. Quando, invece, le clausole sono state stipulate anteriormente all’entrata a regime della legge n.108, e pattuiscono interessi che non erano usurari al momento della stipulazione, non si può applicare l’art. 1815 co.2 (art. 4 della legge n.108/1996), perché la nullità può essere giustificata da una pattuizione contra legem intervenuta nel vigore della legge violata, ma non da una pattuizione originariamente lecita e valida alla quale sia subentrata una disposizione che fissa un diverso limite al prezzo di un servizio finanziario.

La sanzione di nullità della clausola che pattuisce interessi ultralegali superiori al limite fissato dalla nuova legge, ove fosse possibile, non potrebbe avere efficacia retroattiva, ma potrebbe soltanto produrre i suoi effetti ex nunc, perché al momento della pattuizione degli interessi essi erano leciti, e la clausola era valida. Tuttavia, se si ammettesse la nullità sopravvenuta della clausola, si attribuirebbe ad essa contemporaneamente validità e nullità: validità dal momento della sua stipulazione al momento in cui è diventata operativa la norma che ne commina la nullità, e nullità per lo stesso periodo, per effetto della sopravvenienza della norma che ne sancisce la nullità.

Converge su tale conclusione la disposizione contenuta nell’art. 1419 co.2 c.c. che disciplina la nullità di parti o di clausole di un contratto.

Il secondo comma di questo articolo, in applicazione del principio di conservazione del contratto, analogamente a quanto dispone l’art. 1339 cod. civ., stabilisce che le clausole nulle non importano la nullità del contratto se sono sostituite di diritto da norme imperative. Ma la sostituzione non può che avvenire ex nunc in assenza di una disposizione che le attribuisca effetto retroattivo. Perciò, anche l’eventuale contrasto con la nuova legge della clausola che fissava interessi ultralegali leciti prima della sua entrata a regime non produce altro effetto che quello della sostituzione del tasso massimo fissato dalla legge n.108/1996 a quello convenzionale originario, eventualmente superiore. Anche sotto il profilo della nullità sopravvenuta, quindi, la sanzione comminata dall’art. 1815 co.2, (art. 4 della legge n. 108/96) non è applicabile alle clausole di interessi ultralegali contenute in contratti conclusi prima dell’emanazione o dell’entrata a regime della stessa legge.

Una diversa soluzione, che ritenesse nulla la clausola di interessi ultralegali precedentemente stipulata, perché superiori alla soglia successivamente stabilita e la conseguente cessazione ex tunc dell’obbligazione per interessi, determinerebbe conseguenze illogiche sotto il profilo giuridico, oltre che per le ragioni già dette, che riguardano l’irretroattività della norma sanzionatoria successivamente emanata, anche perché la nullità non potrebbe non spiegare effetti negativi sul contratto nella sua totalità secondo quanto dispone l’art. 1419 co1.

In senso contrario è stato osservato che l’autonomia contrattuale che si concretizza nel regolamento contrattuale non è assoluta, ma deve armonizzarsi con l’eteroregolamento normativo, per cui la sostituzione di diritto di una norma imperativa ad una clausola nulla non invalida il contratto, ma vincola la volontà negoziale delle parti, cosicché la nullità della clausola limiterebbe i suoi effetti alla cessazione dell’obbligo di pagare gli interessi.

Una simile opinione non può essere condivisa.

La nullità della clausola d’interessi eccedente il tasso soglia stabilito dalla legge, come si ricava dall’art. 4 L.108/1996, può intervenire e determinare la cessazione dell’obbligazione degli interessi soltanto se è convenuta nel vigore della legge che vieta la pattuizione di interessi superiori al limite da essa stabilito. Per le clausole pattuite anteriormente, invece, l’originaria validità non consente di dichiararle nulle retroattivamente per effetto di una legge sopravvenuta, perché il legislatore si limita a disporre la loro sostituzione con la nuova norma.

Ma ciò che più conta è che nel caso di clausole di interessi ultralegali validamente stipulate non si può parlare né di nullità, né di una nuova norma che sostituisce la clausola, ma di integrazione del contratto mediante l’imposizione ex lege di un tasso di interesse in sostituzione di quello convenzionale, senza intaccare la validità della clausola bensì adeguandola ai nuovi tassi, proprio come dispone l’art. 1339 c.c.

A questa conclusione deve inevitabilmente pervenirsi ove si consideri che in caso contrario, tutte le volte che in base alla rilevazione trimestrale del tasso soglia che risulti inferiore a quello precedente, si dovrebbe verificare la nullità di tutte le clausole di interessi convenzionali lecite precedentemente stipulate e non sarebbero più dovuti interessi, con la conseguenza di bloccare tutte le operazioni creditizie di massa.

Quindi anche sotto questo profilo si deve concludere che non si può parlare di nullità sopravvenuta, ma di semplice difformità, ovviabile con la sostituzione del tasso convenzionale d’interessi, con quello stabilito dalla legge sopravvenuta.

I problemi interpretativi che si pongono per le clausole di interessi ultralegali anteriori alla modifica dell’art. 1815 co.2, si ripropongono per le clausole di contratti successivi alla modifica, in relazione alla variazione ex lege del limite massimo degli interessi che la nuova normativa stabilisce con cadenza trimestrale.

La variazione in aumento non può, evidentemente, incidere negativamente sulla validità dell’obbligazione d’interessi convenzionali; il problema si pone, invece, per la variazione in meno. Tale variazione non può influire sulla liceità degli interessi e renderli usurari provocando la nullità della relativa clausola con la conseguente cessazione dell’obbligazione per interessi, per le ragioni già esposte, che si oppongono alla estensione della nullità sancita dalla nuova legge alle clausole d’interessi convenzionali lecite stipulate prima della sua entrata in vigore.

Va aggiunto che la riduzione del tasso d’interesse convenzionale deve avvenire, non come talvolta è stato ritenuto, mediante l’applicazione del tasso legale ma adottando il tasso massimo consentito dalla legge n. 108, sia in virtù del principio di conservazione che deve ritenersi applicabile non soltanto all’intero contratto, ma anche a singole clausole di esso, sia perché la riduzione ad un tasso inferiore alla soglia stabilita con rilevazione trimestrale rappresenterebbe la sanzione non giustificata di un comportamento lecito.

Perciò non è mai possibile che la clausola di interessi di un contratto di concessione di credito posto in essere da soggetti autorizzati, come le società di leasing - che rientra nel concetto di prezzo di un servizio finanziario -, qualora contrasti con il tasso successivamente imposto, possa essere dichiarata nulla ed improduttiva di effetti, anziché essere semplicemente adeguata al nuovo tasso.

Si deve pertanto concludere che, considerata la norma dell’art. 3 L.180/1996 una norma in bianco, la sua integrazione mediante un decreto che fissi trimestralmente il tasso limite degli interessi, determina come regola generale l’automatica sostituzione del nuovo tasso soglia a quello precedente con la conseguente variabilità degli interessi convenzionali.

Marafini: Ringrazio il Dott. Purcaro del suo approfondito intervento che – ad essere franchi, però - non ci ha molto tranquillizzato. Parlando di quei contratti stipulati a tasso fisso a condizioni "lecite" che poi – a seguito della diminuzione del costo del denaro - risultano superiori ai tassi soglia man mano vigenti, se da un lato ha espresso l’opinione che gli interessi non sono possono essere azzerati d’autorità, dall’altro però vorrebbe imporci l’obbligo di abbassarli al valore della nuova soglia volta per volta vigente. Insomma, ci troveremmo in un regime di prezzi amministrati, però solo al ribasso, visto che qualora i tassi soglia aumentassero non è certo previsto il meccanismo inverso! Passiamo dunque la parola al Prof. Vassalli con la speranza che ci dia indicazioni più confortanti almeno sul fronte dei risvolti penali.

Il problema, sotto il profilo penale, si pone in relazione all’unica sentenza che è stata resa dalla Corte di Cassazione del 19-22/10/98 ricordata anche dal Prof. Clarizia nella sua relazione.

Si tratta di una sentenza preoccupante perché conclude senz’altro per la natura permanente del reato di usura. La tesi è prospettata in termini articolati ed adottando una nozione di permanenza diversa da quella fissata nel codice penale e più articolata.

In sostanza la sentenza della Cassazione fonda la nozione di reato permanente dell’usura su due argomenti alla stregua dei quali conclude che, ai fini della commissione del reato, assumano rilievo anche eventi, quali modifiche del tasso, che si verifichino dopo la pattuizione.

Considererò di qui a breve i due argomenti della Cassazione. Debbo tuttavia premettere che la sentenza è stata resa in una situazione del tutto particolare, perché diretta a risolvere una questione in relazione ad una ipotesi di usura nell’ambito di una associazione criminosa: si trattava di colpire a titolo di concorso alcuni soggetti che avevano concretamente riscosso interessi usurari, ma non avevano partecipato alla originaria pattuizione. Chi aveva pattuito era un altro soggetto e gli associati che avevano riscosso le rate successive alla originaria pattuizione non avevano partecipato alla realizzazione del delitto di usura per essere rimasti estranei all’accordo. In altri termini questi soggetti avevano partecipato all’associazione soltanto pretendendo gli interessi usurari successivi all’accordo. Il caso poteva essere risolto dalla Cassazione ritenendo queste persone concorrenti sin dall’inizio in quanto legate da un vincolo associativo al soggetto che aveva pattuito ed avevano operato esecutivamente rispetto al patto originario, riscuotendo ciò che era illecito riscuotere.

In questo senso non era per la verità necessario per risolvere il caso secondo giustizia ricorrere al revirement giurisprudenziale sulla natura istantanea o permanente del reato di usura.

Tuttavia la sentenza prospetta due argomenti a sostegno della natura permanente affermando in primo luogo che: "il tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo il quale l’usura era istantanea con effetti eventualmente permanenti nel senso che esso si consuma nel momento della stipula del patto usurario pur perdurando nelle sue conseguenze nel tempo, nel caso di promessa seguita da dazione, senza il compimento di ulteriore attività da parte dell’agente, appare incompatibile con il rilievo oggi assegnato alla ultima riscossione di interessi usurari pattuiti in base all’art. 644 ter introdotto dall’art. 11 L.108 in tema di prescrizione del reato".

La norma relativa alla prescrizione introdotta dalla nuova legge deporrebbe per il carattere permanente del reato, indicando espressamente la decorrenza del termine di prescrizione dall’ultima data di riscossione degli interessi.

Questa circostanza è, come ha già rilevato il Prof. Clarizia, semmai un motivo per concludere in senso opposto a quello della Cassazione. Se infatti si indica come data di prescrizione, con una norma espressa, il termine di decorrenza dal pagamento dell’ultima rata, si dice qualcosa di inutile se si ritiene che il reato abbia carattere permanente. E ciò perché un reato permanente continua a consumarsi sino al momento in cui se ne esaurisce la condotta costitutiva.

Se così fosse anche in questo caso, in altri termini, non vi sarebbe bisogno di una disposizione espressa che indichi questa diversa soluzione.

Questo stesso problema del resto si era posto a proposito del reato di bigamia. Il reato di bigamia è un reato praticamente identico: è un reato istantaneo che si consuma nel momento in cui viene contratto il matrimonio e tuttavia vi è una norma, l’art. 557 del cod. pen., appositamente dedicata alla prescrizione, la quale afferma che il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui si è sciolto uno dei due matrimoni o è dichiarato nullo il secondo per bigamia. Quindi anche in questo caso ci troviamo in presenza di un reato istantaneo ad effetti permanenti, ma al quale tuttavia per ragioni di politica legislativa, la legge assegna un termine di prescrizione che decorre dal momento della cessione degli effetti permanenti.

C’è quindi una norma nel sistema del codice penale che, in un caso diverso rispetto al delitto di usura, prevede la possibilità che anche di fronte a reati istantanei la prescrizione decorre dalla cessazione degli effetti. Quindi quando vi è una disposizione in questo senso, dobbiamo dubitare dell’argomento che si vuol trarre dal fatto della decorrenza della prescrizione, in quanto questa nei reati permanenti decorre dalla cessazione della permanenza per cui non vi è motivo di indicarne espressamente il termine da cui questa comincia a decorrere.

Nel caso contrario vuol dire che il reato rimane reato istantaneo ma che per ragioni di politica criminale, si è ritenuto di farne decorrere la prescrizione dal momento della cessazione degli effetti.

Quindi questo primo argomento si rivolta contro se stesso e contro la tesi della natura permanente.

Ma vi è un più solido argomento che si trae dalla seconda parte della sentenza: afferma la sentenza che "Sembra logicamente più convincente e condivisibile alla stregua dell’assetto normativo dell’istituto, la prevalente opinione dottrinale, secondo cui, qualora alla promessa segua - come abitualmente avviene mediante la rateizzazione nel tempo degli interessi usurari convenuti - la dazione effettiva, questa fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria, il momento consumativo 'sostanziale' del reato: una situazione non necessariamente assimilabile alla categoria della 'permanenza' eventuale del reato, ma configurabile secondo il duplice ed alternativo schema proposto ad esempio dalla giurisprudenza e dottrina maggioritaria per l’ipotesi di corruzione della fattispecie tipica del reato, che pure mantiene intatta la sua natura unitaria ed istantanea, ovvero con riferimento alla struttura dei delitti a condotta frazionata o a consumazione prolungata (quale ad esempio, la truffa inerente al conseguimento di prestazioni ed erogazioni periodiche da parte della pubblica amministrazione").

In sostanza cosa si dice attraverso queste proposizioni un po’ faticose? Si assume che questo delitto si continua a consumare con la percezione degli interessi, per cui se questi divengono usurari il fatto di percepirli determina la progressione nella consumazione del reato, e a questi effetti si paragona l’ipotesi a quella della corruzione.

Ora a me sembra che da un punto di vista logico questa impostazione non sia condivisibile ed anche da un punto di vista penalistico, per le espressioni che il sistema penale adotta di volta in volta in relazione alle diverse fattispecie criminose.

Dal punto di vista logico si dice che la progressione del delitto avviene per effetto della progressione della condotta, perché percepire interessi divenuti usurari determina la prosecuzione della condotta. Questo mi sembra assolutamente privo di fondamento perché la condotta dell’usuraio si esaurisce tutta nel momento della pattuizione: da questo momento non deve fare più nulla, salvo percepire gli interessi.

Questo contrasta con la teoria dell’usura come delitto permanente in quanto è caratteristico dei reati permanenti il protrarsi della condotta volontaria del soggetto intesa al mantenimento della situazione illecita determinata all’origine. In altri termini occorre, per i delitti permanenti, che il soggetto prosegua una determinata attività illecita, magari attraverso atti omissivi non impedendo o non facendo cessare lo stato illecito determinato per effetto del suo comportamento originario.

La protrazione della condotta illecita volontaria deve sempre sussistere nei delitti permanenti.

Nel nostro caso invece una volta intervenuta la pattuizione ed intervenuta lecitamente perché gli interessi da corrispondere all’epoca della stessa erano da considerarsi non usurari, non è possibile imputare al soggetto eventi che producono un cambiamento del tasso ma rispetto ai quali nessuna condotta volontaria del soggetto agente è intervenuta.

In altri termini il soggetto che originariamente ha agito in piena legittimità si limita successivamente a percepire interessi divenuti usurari.

E questo apre il campo ad un ulteriore elemento fondamentale per il diritto penale.

L’uso dell’espressione "farsi dare" contenuto nella fattispecie dell’usura non equivale in nessun modo all’espressione "ricevere", espressione quest’ultima anch’essa di carattere tecnico ed utilizzata in altre fattispecie penali: molte volte invero la semplice ricezione di qualche cosa costituisce una condotta rilevante dal punto di vista penale che si distingue nettamente dal farsi dare o dal farsi promettere alcunché. Il farsi dare qualche cosa implica di necessità che un soggetto imponga in un modo o nell’altro ad un altro soggetto di dare a lui qualche cosa; il farsi dare è una condotta commissiva, mentre il ricevere è una condotta passiva di chi si limita a percepire qualche cosa senza nessuna induzione dell’altra parte.

Il fatto di ricevere qualche cosa ad esempio rileva nell’ipotesi di corruzione del cittadino da parte dello straniero (art. 246 c.p.): il cittadino che anche indirettamente riceve o si fa promettere dallo straniero per sé o per altri dove, appunto, la ricezione è equiparata al farsi promettere, ma lo è espressamente.

Analogamente le ipotesi di corruzione comune o le ipotesi di ricettazione: si tratta di ipotesi in cui rileva come condotta costitutiva del reato il semplice fatto di ricevere qualche cosa.

Anche nell’ipotesi dell’usura, il legislatore avrebbe potuto benissimo dire "ricevere" ed in questo modo avrebbe agevolato l’opinione che ritiene il reato permanente con riferimento a fatti successivi alla pattuizione, ma ciò non è avvenuto avendo il legislatore utilizzato la diversa espressione del farsi dare.

In sostanza la pattuizione e quindi il momento genetico della obbligazione (che poi è una unica obbligazione sia pure da eseguirsi in più tempi) è certamente l’unico momento rilevante per l’autore del reato.

Il quel momento il soggetto agente pone in essere ogni sua attività e quando percepisce le successive rate, non si far dare alcunché bensì si limita a riceverle.

Il problema potrebbe sorgere se e qualora il soggetto agente, divenuti gli interessi usurari, si faccia vivo con il contraente, mutuatario o concessionario e proponga un diverso regolamento sulla base del nuovo tasso divenuto usurario, assumendo una diversa regolamentazione del contratto e pretendendo con questa nuova regolamentazione gli interessi divenuti usurari. Ma questa ipotesi è sicuramente fuori dello schema in esame perché implica appunto una nuova regolamentazione del contratto ed una nuova intesa fra le due parti.

Nel nostro caso ci si trova in presenza di un fatto che si protrae sino alla completa esecuzione del contratto senza alcuna condotta che lo determini, mentre i reati permanenti sono necessariamente caratterizzati da questa condotta: la stessa che si è prodotta all’inizio, sia una condotta di tipo commissivo, sia anche una condotta di tipo omissivo, ma sempre tale da non rimuovere ciò che si è prodotto all’inizio ed altresì una condotta che si protragga fino a che la situazione non venga meno per volontà del soggetto agente o per altri fatti esterni.

Tutto questo manca nel nostro caso perché il soggetto agente svolge una sola attività che si esaurisce nel momento in cui egli stabilisce compiutamente di intesa con la controparte le regole dell’accordo. Di fronte ad una pattuizione a tassi non usurari in definitiva neanche si pone un problema di permanenza del reato perché non v’è reato.

Si pone semmai un problema successivo nel momento in cui gli interessi divengono usurari ed il soggetto agente non fa nulla per impedirne il versamento ad opera della controparte.

Sennonché occorrerebbe una apposita norma che imponesse al soggetto agente l’obbligo di impedire la percezione di interessi divenuti usurari, non potendosi far consistere l’usura nella semplice ricezione di detti interessi senza che previamente il soggetto abbia determinato l’illecita pattuizione.

Siamo in una situazione nella quale, pertanto, non è dato comprendere per quale ragione la giurisprudenza abbia adottato la pronunzia che si è esaminata.

Del resto, sotto il profilo penale, diverso era stato l’orientamento della Procura della Repubblica di Torino, la quale aveva richiesto l’archiviazione di alcuni casi di presunta usura definendo il reato come istantaneo e conseguentemente non potendolo riferire al cambiamento medio tempore dei tassi soglia.

In definitiva, supposto che un soggetto abbia stipulato un contratto ad interessi non usurari e perciò un contratto perfettamente regolare e legittimo e che successivamente intervengano le disposizioni che portano a ritenere questi interessi come usurari, l’unico problema che si può porre è quello relativo all’obbligo che gravi sul soggetto agente di adeguare il contratto alla situazione verificatasi per effetto del mutamento dei tassi.

Questo è il problema più rilevante e che non è mai stato considerato in maniera mirata. Perché, appunto, solo in questo caso si potrebbe ritenere la sussistenza di un reato.

In realtà non si tratterebbe però del vero e proprio reato di usura ma piuttosto di un diverso reato consistente nel non avere adeguato un contratto originariamente legittimo rispetto ad un situazione contra legem verificatasi per effetto del mutamento dei tassi.

Questo diverso reato non sussiste allo stato e quindi semmai andrebbe introdotto perché non è esatto affermare che ad ogni condotta commissiva corrisponda una condotta omissiva occorrendo una espressa disposizione impositiva di un obbligo di impedimento dell’evento.

In definitiva oggi non sussiste una norma che, quando l’interesse è divenuto usurario, imponga al soggetto che ha stipulato un contratto lecitamente di modificare il regolamento negoziale di sua iniziativa e di renderlo conforme alla legge.

Marafini: Credo che a questo punto, avendo raccolto opinioni talvolta anche molto discordi sul significato da dare alla legge, sarebbe davvero prezioso un intervento "fuori programma" del senatore Russo che, avendo lavorato alla stesura della norma, potrà fornirci qualche indicazione preziosa su quelle che erano le originarie intenzioni del legislatore e sulla coerenza o meno fra queste e le interpretazioni che la Giurisprudenza sta ora dando alla legge stessa.

Desidero ringraziarVi per l’invito e per le cose che ho ascoltato, che sono di estremo interesse. E’ per me una esperienza importante aver collaborato alla stesura della legge e sentirne oggi discutere gli effetti. Ho ascoltato valutazioni critiche, del tutto legittime, che richiedono una attenta riflessione. Ovviamente, non sono in grado di dare risposte esaustive, e tanto meno di offrire una interpretazione, per così dire, "autentica", rispetto alle questioni che sono state sollevate. Si tratta di questioni che esigono un esame approfondito, e perciò vorrei pregare l’Associazione che ha promosso questo convegno di farmi pervenire, se possibile, il testo delle relazioni, che sono state molto dense e richiedono una attenta rilettura.

Mi vorrei fermare soltanto su alcuni aspetti. Uno dei più delicati è certamente quello relativo al momento cui ci si deve riferire per stabilire il carattere usurario degli interessi; se, necessariamente, al momento della stipulazione del contratto, ovvero anche al successivo momento in cui gli interessi, precedentemente convenuti, vengono corrisposti. A me pare che una lettura oggettiva del testo di legge (già il Prof. Vassalli si è soffermato su questo punto) porti a far preferire la prima opinione. Quando il nuovo articolo 644 del codice penale dice che commette il reato di usura chi si fa dare o promettere, in corrispettivo di una certa prestazione di denaro, interessi usurari, da un riferimento testuale al momento in cui si realizza il sinallagma contrattuale: da una parte ti dò una prestazione di denaro o di altra utilità, dall’altra tu mi dai o mi prometti (io mi faccio dare o promettere) interessi usurari. Il "dare" e il "promettere" sono, nel testo della legge, due fatti alternativi che si equivalgono: sia la dazione sia la promessa realizzano il reato. Se il reato si realizza con la promessa, il successivo adempimento della promessa appartiene al "post delictum".

Il Prof. Vassalli ha fatto riferimento al delitto di corruzione. Vorrei ricordare che il "dare" ed il "promettere", come fatti alternativi idonei, l’uno o l’altro, ad integrare il reato, si ritrovano nella nozione di concussione di cui all’articolo 317 del codice penale: la giurisprudenza mi sembra concorde nel ritenere che la promessa è sufficiente ad integrare il reato e che la successiva dazione in esecuzione della promessa appartiene al "post delictum". Anni fa mi si presentò un caso molto interessante, nel quale si discuteva se potesse rispondere di concorso in concussione chi aveva partecipato alla riscossione della somma promessa dal concusso. In quella circostanza avevo rilevato che, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, realizza un nuovo reato di concussione il "farsi dare" dopo aver ottenuto la promessa soltanto se il "farsi dare" è frutto di una nuova condotta di induzione o costrizione; se invece la dazione consegue semplicemente alla originaria promessa, essa non dà luogo ad un nuovo reato, né serve al perfezionamento della concussione, che è già realizzata con la promessa. Tornando alla questione del momento cui ci si deve riferire per stabilire il carattere usurario degli interessi, non mi pare che la sentenza della Corte di Cassazione 19 ottobre 1998 n. 11055, citata dal Prof. Clarizia, possa essere invocata a sostegno della tesi che colloca tale momento in quello (anche) della corresponsione degli interessi. Tale sentenza, infatti, muove dalla premessa che siano stati pattuiti, in origine, interessi usurari: in tal caso il reato di usura certamente c’è, ed allora stabilire se la consumazione del reato si esaurisce con l’accordo sugli interessi ovvero si estende, come ha ritenuto la Corte di Cassazione, anche alla fase della corresponsione, può rilevare ai fini del concorso (come nel caso deciso da detta sentenza) ma non ai fini della nostra questione (né ai fini della prescrizione, posto che la decorrenza del termine di prescrizione è testualmente stabilita dall’art. 644 ter del codice penale). In sostanza, quando la Cassazione dice che il momento della consumazione del reato di usura coincide con quello della corresponsione degli interessi, presuppone che si tratti di interessi che siano stati pattuiti come interessi usurari; la sentenza non prende in esame la diversa ipotesi in cui, al momento della pattuizione, gli interessi non hanno tale carattere. Sulla questione che è stata sollevata, dunque, a me pare che il testo della legge debba indurre a questa interpretazione: sono usurari gli interessi che nel momento della pattuizione superano il tasso-soglia oppure presentano quegli altri caratteri indicati dalla legge; anche la disposizione che dice che sono usurari gli interessi che, pur se inferiori al tasso-soglia, risultano sproporzionati, conforta questa interpretazione, perché indica un rapporto (sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità) che non può che essere collocato temporalmente nel momento della pattuizione. Io mi sentirei di dare questa risposta come modesto contributo interpretativo. Peraltro, da quanto risulta dalle relazioni che ho ascoltato, la giurisprudenza non è univoca su questo punto; può darsi che essa finisca con l’attestarsi su una linea che corrisponda a questa impostazione; nel caso contrario, potrebbe essere valutata l’opportunità di un intervento chiarificatore attraverso una legge.

Un secondo problema molto delicato è quello che ha sollevato il Dott. Purcaro, concernente la validità della obbligazione relativa agli interessi quando questi, nel corso del rapporto, superano il "tasso-soglia"; perché, se ho ben capito, il problema è posto a prescindere dalla esistenza o meno, in origine, del reato di usura. Qui, cioè, si parte dal concetto che il reato non c’è, perché nel momento della pattuizione gli interessi non erano usurari, ma lo "diventano" nel corso del rapporto. Per la verità, uso malvolentieri l’espressione "lo diventano", perché, a mio avviso, il reato di usura è istantaneo, e sussiste soltanto se nel contesto della pattuizione l’interesse supera il tasso-soglia ovvero (nel concorso con gli altri elementi voluti dalla legge) risulta sproporzionato rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità: soltanto in tal caso (e non anche nel caso in cui il superamento del tasso-soglia, o la sproporzione, si verifichino nel corso del rapporto) è corretto attribuire agli interessi la qualifica di "usurari". Il problema sollevato, comunque, è il seguente: se nel corso del rapporto l’interesse supera la soglia, cosa succede? A questo problema non mi sento, oggi, di dare una risposta sicura. Se ho ben compreso, il Dott. Purcaro profila questa soluzione: nel momento in cui l’interesse supera il tasso-soglia, esso diventa difforme da quello definito dalla legge con norma imperativa, sicché viene automaticamente sostituito da questo. Questa soluzione mi sembra certamente preferibile rispetto a quella della applicazione dell’art. 1815 secondo comma.

Infatti quest’ultima disposizione, collegando alla pattuizione di interessi usurari ("…se sono convenuti interessi usurari…") l’esclusione di ogni interesse, assume chiaramente carattere sanzionatorio, intende cioè sanzionare anche civilisticamente quel comportamento illecito già sanzionato penalmente; presuppone dunque, necessariamente, che l’interesse fin dall’inizio sia stato pattuito come "interesse usurario". Al contrario, se nel corso del rapporto si verifica il superamento del tasso-soglia (inidoneo ad attribuire all’interesse la connotazione di "usurario") non vi è luogo per la applicazione di detta "sanzione", e resta soltanto l’esigenza di una riduzione dell’interesse al limite massimo voluto dalla legge. Prendo atto di questa interpretazione, che mi sembra persuasiva, e non mi senso di andare al di là.

Concludo con un’ultima osservazione. Recentemente, a causa della fortissima discesa dei tassi di interesse di questi ultimi anni, si è posta, per ragioni di equità, la questione di un adeguamento alla nuova realtà di interessi pur legalmente pattuiti. Ciò dovrebbe indurre ad una riflessione circa la opportunità di qualche meccanismo che, anche nel caso di pattuizione di interessi a tasso fisso, valga ad evitare situazioni di iniquità che, in un senso o nell’altro, possono derivare da repentini e rilevanti mutamenti dei tassi. Ma questo è un problema che va al di là del tema dell’usura.

Rinnovo il ringraziamento e resto in attesa dei testi scritti delle relazioni che mi propongo di fare oggetto di attenta riflessione. Con il Prof. Clarizia ho un rapporto frequente, e devo dire che per me è di grande importanza poter contare sui contributi di esperienza e di dottrina che provengono da incontri come quello di oggi. Vi ringrazio.

Marafini: Se posso sintetizzare con una battuta l’umore della platea leasing, il senatore Russo con il suo intervento ha solo attenuato alcune delle nostre iniziali preoccupazioni, ma non le ha risolte, specie per quanto attiene al ventilato adeguamento obbligatorio al ribasso dei contratti stipulati a tasso fisso (che dunque fissi non sarebbero più…). Credo che in proposito il nostro Vice Presidente Dott. Corso voglia fare un intervento.

Corso: Forse, Senatore c’è un problema che a voi Giuristi sfugge. Lei deve sapere che le società di leasing di norma – almeno quelle che fanno capo a gruppi bancari - applicano tassi fissi solo quando hanno una adeguata copertura finanziaria sul fronte della provvista. L’abbassamento forzoso del tasso fisso praticato alla clientela da Lei ipotizzato finirebbe pertanto per penalizzare solo uno dei contraenti. Infatti, nel momento in cui si stipula un contratto, la società di leasing concorda con l’utilizzatore il pagamento di un canone fisso e costante per tutta la durata del contratto e, parallelamente, per poter fronteggiare questo impegno a mantenere costante il costo del servizio offerto al cliente, si copre per il rischio di tasso per tutto il periodo contrattuale sostenendo il relativo costo. Si tratta di un elemento base che non si può tacere. Il costo di questa copertura, di natura possiamo dire "assicurativa", è connesso al corretto bilanciamento che ogni società di leasing deve avere tra gli impegni che contrae e le coperture relative. Laddove si affermasse il principio dell’automatica riduzione dei tassi fissi a seguito della diminuzione dei tassi soglia, si scardinerebbe tutta l’impostazione finanziaria che è alla base dell’operatività a tasso fisso con la clientela.

Marafini: Credo che il Dott. Corso abbia dato voce ai pensieri e alle preoccupazioni che sono nella testa di tutti. Passiamo ora all’ultimo intervento che è a cura dell’Avv. La Torre, il quale tra l’altro ci può riferire su alcune, per noi molto preoccupanti, opinioni espresse da molti magistrati in un recente convegno in cui è stato l’unico relatore di matrice bancaria a difendere la posizione del sistema finanziario.

1. Ringrazio l’Ing. Marafini per avermi ceduto la parola. Saluto tutti a Roma e a Milano. Parlo per ultimo, quindi è possibile che ripeterò qualcosa già detta dai precedenti relatori.

Se ci fermiamo alle relazioni che abbiamo sentito oggi, la situazione ci appare idilliaca, ma la realtà non è affatto questa, perché esistono notevoli e autorevoli interpretazioni contrarie in materia. Io cercherò di dare alcuni appigli giuridici per contrastarle.

Purtroppo la legge si presta a differenti interpretazioni, perché si presenta lacunosa e contraddittoria, a volte perfino di impossibile applicazione, nonostante i buoni propositi del legislatore.

Innanzitutto, vi è da dire che ci sono forti dubbi di incostituzionalità della legge n. 108/96. Il primo, riguarda il fatto che la legge è stata approvata dalle Camere sciolte. Le Camere, che erano in regime di "prorogatio" ai sensi dell’art. 61, 2° comma, della Costituzione, erano camere prive del potere di legiferare. La dottrina costituzionalistica più autorevole, basta citare per tutti il Mortati, ritiene che le Camere sciolte in regime di prorogatio non possono approvare nuove leggi, ma possono soltanto limitarsi a svolgere quelle attività amministrative o legislative obbligatorie ai sensi della Costituzione, come convertire i decreti legge del Governo. In questo caso, la vicenda è ancora più particolare, visto che la legge 108 non solo è stata approvata dalle Camere sciolte, ma non è nemmeno stata approvata dall’Aula, in quanto è stata approvata direttamente in Commissione, dando così maggiore fondamento ai dubbi sulla sua costituzionalità.

Altro aspetto che pone dubbi di incostituzionalità sotto il profilo penale riguarda il reato, ed in particolare la prima ipotesi delle due fattispecie di usura previste nell’art. 644 c.p., così come novellato dalla legge 108. Il 1° comma dell’art. 644 c.p. contiene una ipotesi formale di usura; si tratta di una norma penale in bianco, nel senso che la fattispecie penale non è definita tutta nella norma penale, ma c’è un rinvio ad un ulteriore provvedimento; questo ulteriore provvedimento nel caso di specie è un atto amministrativo (decreto ministeriale), che non ha il rango di legge ordinaria, ma è un atto che nella gerarchia delle fonti è sottordinato alla legge ordinaria.

Siccome qui stiamo parlando di leggi penali, per le quali vige il principio sancito dall’art. 25 della Costituzione di riserva assoluta di legge, in virtù del quale si può essere puniti solo in base ad una legge, intesa dal punto di vista formale dell'atto normativo, che prevede il fatto come reato, si pone il problema se il rinvio al decreto ministeriale che fissa i tassi medi soddisfi o meno tale principio.

A questo riguardo c’è da dire che la Dottrina e anche la Giurisprudenza della Corte Costituzionale hanno fissato dei principi per scongiurare il rischio di incostituzionalità delle norme penali in bianco che fanno riferimento a una norma di natura amministrativa, stabilendo che tutte le volte in cui il rinvio alla norma gerarchicamente sottordinata alla legge ordinaria è limitato a una mera valutazione di carattere tecnico il rischio di incostituzionalità non c’è.

Fissato il principio, andiamo a vedere se nel caso di specie il decreto che fissa il tasso medio da cui si ricava il tasso soglia si limiti a fare una mera valutazione tecnica o non sia talvolta viziato da una certa discrezionalità, andando oltre la mera valutazione tecnica consentitagli.

Con ciò entro nel merito delle istruzioni per la rilevazione dei TEGM; istruzioni che solo recentemente sono state pubblicate nella G.U., divenendo così un atto in certo qualmodo vincolante per il magistrato penale che giudica il caso concreto, cosa che però non mi pare che sia sempre accaduta.

C’è da dire che queste istruzioni presentano qualche problema: innanzitutto su quelli che sono i criteri per la determinazione dei tassi medi, che non sono mero frutto di una media matematica, ma sono la risultanza di sistemi di ponderazione che sono a tutti sconosciuti. In primo luogo, il campione di intermediari che viene censito dall’UIC non si sa in base a quali criteri sia stato determinato, né quale sia il relativo peso, perché mentre gli intermediari finanziari assoggettati alla vigilanza della Banca d’Italia partecipano tutti alla rilevazione, quelli iscritti nel solo elenco generale dell’art. 106 t.u.l.b. partecipano soltanto a livello di matrice campionaria. Pertanto, risulta che la scelta di questo campione è meramente discrezionale e non risponde a criteri obiettivi.

Non solo, c’è un ulteriore elemento di discrezionalità della rilevazione, che si ricava dalla stessa legge n. 108/96, dove si dice che la Banca d’Italia e l’UIC ritoccano il tasso medio in ragione della variazione del tasso ufficiale di sconto.

Come è noto il TUS era un tasso che veniva fissato dalla Banca d’Italia in base a certi andamenti del mercato del denaro, non dico che avesse natura discrezionale, assolutamente, ma comunque era un tasso che non rispondeva a dei parametri obiettivi. Al riguardo, si deve aggiungere che il TUS è un tasso che oggi non esiste più, in quanto con l’avvento dell’euro e con l’avvio dell’attività della Banca Centrale Europea il tasso ufficiale di sconto è stato abrogato, ed in suo luogo la Banca d'Italia rileva un suo succedaneo. Di tutto questo si dà notizia nella nota metodologica dell'ultima rilevazione dei TEGM, ma il problema si pone e resta comunque, in quanto, oltre a verificare la effettiva coincidenza del TUS con il suo succedaneo, rilevato ancora solo per i prossimi 5 anni dalla Banca d’Italia ai sensi del decreto legislativo 24/6/98 n. 213, che ha disciplinato la transizione dalla lira all’euro, ci si chiede cosa accadrà fra 5 anni quando anche il succedaneo del TUS non sarà più rilevato? In base a quale ulteriore tasso le Autorità preposte ritoccheranno i tassi medi dell’usura?

Questo, insieme agli altri che si sono visti, è un ulteriore elemento di prova che dimostri come i TEGM trimestrali non costituiscano una semplice valutazione tecnica della fattispecie penale da parte delle competenti Autorità amministrative preposte, ma sono invece il risultato di valutazioni affette da una certa discrezionalità, ancorché non cercata, la quale calata nell’ambito della determinazione di una fattispecie penale, per la quale vige il divieto di analogia ed il principio di riserva di legge, fanno sorgere legittimi dubbi di incostituzionalità.

Se poi a questo aggiungiamo la tendenza a mutare la qualificazione del reato, vi è la certezza di una distonia tra quanto rilevato e quanto si pretenderebbe applicare al caso concreto. Quando la Banca d’Italia e l’UIC, lo ricordava il Prof. Clarizia, rilevano determinati tassi per certe operazioni prendono in considerazione soltanto lo stipulato; per altre invece, si tiene presente quello che è il volume dei contratti in essere: per il factoring e per le anticipazioni bancarie si va a determinare il tasso medio in base al portafoglio delle operazioni in essere; per altre operazioni stipulate a tempo determinato, come il mutuo, come il leasing ed il credito al consumo, la rilevazione viene fatta in base allo stipulato nel trimestre, quindi non si tiene conto dell’ammontare delle operazioni in essere. Se invece si prendessero come riferimento tutte le operazioni in essere e non solo lo stipulato del trimestre considerato, il tasso medio cambierebbe, nel senso che avremo un numero percentuale diverso che va a cambiare anche il tasso soglia. Pertanto, se il giudice penale o civile ritiene di qualificare il reato di usura come un reato permanente, non può utilizzare i tassi soglia oggetto delle attuali rilevazioni, poiché avremmo una applicazione che si basa su regole diverse rispetto a quelle utilizzate per determinare i TEGM, con gravi conseguenze sul piano della certezza del diritto, poiché la determinazione della medesima fattispecie penale avviene in base a due ragionamenti logici opposti ed inconciliabili. Pertanto, se dovesse prevalere l'orientamento che qualifica il reato di usura come permanente devono necessariamente cambiare anche i parametri in base ai quali il tasso soglia viene determinato.

Un altro elemento di incertezza è quello di come valutare l’errore nella rilevazione, cosa che è già capitata. Non so se vi ricordate, ma tra la prima e la seconda rilevazione trimestrale c’è stato un grosso errore nella determinazione del tasso medio delle operazioni di leasing fino a 10 milioni. Errore che non è stato di poco conto, perché la differenza è stata di 6 punti percentuali, dal 19,66% al 25,56% che aumentati della metà aumentavano di 3 punti percentuali il tasso soglia. Vorrei sapere se in questi casi dovesse insorgere una controversia, ai fini della determinazione del tasso soglia per il primo trimestre di applicazione del nuovo reato quale tasso si dovrà considerare: quello della rilevazione errata o quello che è stato rettificato, perché si è provveduto a rettificare gli errori di comunicazione? Chi ci dice che oltre ad errori di comunicazione, non vi siano stati o non vi siano anche errori di "ponderazione"?

Il problema resta a proposito del rinvio in bianco al provvedimento amministrativo laddove quest’ultimo non sia del tutto asettico e sia una mera valutazione tecnica.

2. All’inizio della mia relazione accennavo al fatto che esistono anche altre interpretazioni della legge sull’usura, che enfatizzano il ricorso alla norma penale in bianco e il ricorso ad un provvedimento amministrativo che rileva il tasso medio. Vi è chi ha parlato a questo riguardo di "tutela incrociata" come una nuova tecnica di politica criminale nella quale si attribuisce alla rilevazione amministrativa l’effetto di aver prodotto, in via generale, una evoluzione del nostro diritto penale ed, in particolare, una diversa qualificazione del reato di usura, tanto che si è passati da un reato di danno mediante frode, ad un reato di pericolo astratto o presunto, tanto è vero che la fattispecie penale sarebbe sanzionabile anche se non vi è una "deminutio patrimoni" dell’usurato.

Lo ricordava anche il senatore Russo, si è puniti anche per la semplice promessa, quindi anche chi si fa solo promettere interessi usurari, la norma parla di chi "si fa dare o promettere", commette reato di usura, per cui scatta la fattispecie penale senza andare a verificare se sia stato o meno intaccato il patrimonio della vittima. In questo modo, secondo tale dottrina, l’usura diventerebbe un reato di mero pericolo dove la tutela, il bene tutelato non è quello del patrimonio della vittima e della sua capacità a contrarre, ma è il mercato finanziario, che è un bene meta individuale, in quanto è un bene strumentale e funzionale alla ulteriore tutela dei singoli che si trovano a contrarre a queste condizioni. Quindi, secondo questa dottrina, l’anticipazione della tutela penale a livello amministrativo, di amministrazione dei tassi comporta che questo nuovo reato sia da ascrivere al diritto penale della economia e non più al tradizionale diritto penale che aveva come elemento necessario una condotta offensiva o un danno provocato a qualcuno.

Stante la complessa articolazione dell’art. 644 c.p., tale dottrina opera una distinzione, considerando ancorato al diritto penale tradizionale la fattispecie subalterna o sussidiaria del 3° comma, che non è una fattispecie formale, ma conserva ancora tutti gli elementi costitutivi del reato: la sproporzione, lo stato di difficoltà economica e così via; mentre costituisce una fattispecie di diritto penale dell'economia l'ipotesi formale del 1° comma dell’art. 644 c.p. Quindi avremo due tipi di reato con due distinti tipi di beni tutelati: nel primo comma, si interviene nel diritto penale dell’economia e, quindi, il bene tutelato è quello del mercato finanziario; nel terzo comma, si ha invece un reato contro il patrimonio mediante danno, ed il bene tutelato è il patrimonio del soggetto offeso e la sua capacità di concludere i contratti.

Personalmente non condivido questa interpretazione, perché, innanzitutto, opera una frantumazione di uno stesso reato che, ritengo, debba essere sempre interpretato riconducendolo alla sua unitarietà; in secondo luogo, perché si attribuisce al legislatore una volontà di nascondere i suoi veri propositi, posto che una interpretazione dell’usura in chiave di diritto penale dell’economia mi sorge difficoltosa per motivi sistematici, poiché il legislatore se avesse voluto creare un nuovo reato, con un bene tutelato diverso, non avrebbe dovuto ricollocare l’usura all’interno del codice penale, novellando l’art. 644, ma avrebbe dovuto lasciare la fattispecie penale nella legge speciale, dove avrebbe disciplinato il reato di usura unitamente a tutto il resto che a tutt’oggi trova la sua disciplina nella legge 108/96. Se si fosse introdotta una legge speciale, decodificando la fattispecie di usura, come è del resto avvenuto in materia di stupefacenti o di altri reati la cui disciplina è contenuta in altre leggi speciali che completano il nostro sistema del diritto penale, si sarebbe potuta giustificare una diversa collocazione del reato di usura all'interno del diritto penale dell'economia. Ma tutto ciò non è avvenuto, ed un’interpretazione della nuova usura come norma di diritto penale dell’economia trova un ostacolo insormontabile nella riconduzione sistematica della fattispecie all’interno del codice penale, ed in particolare all’interno dei reati contro il patrimonio mediante frode. Infatti, il 644 è collocato nel Capo II del Titolo XIII del libro secondo del codice penale. Tanto è vero che, a meno che si debba dare rilievo in sede interpretativa alla presunta distrazione del legislatore, causata dall’urgenza con cui doveva approvare la legge, nella formula di esordio del nuovo 1° comma dell’art. 644 si ritrova ancora la clausola di sussidiarietà in favore dell’art. 643 del codice penale: "chiunque, fuori dai casi previsti dall’art. 643, si fa dare o promettere …". L’art. 643 c.p. punisce la circonvenzione di persone incapaci, il che vuol dire che il legislatore ha inteso confermare l’inquadramento dell’usura all’interno dei reati di danno al patrimonio perpetrati mediante frode, poiché richiamando la sussidiarietà dell’usura all’art. 643, ha inteso ribadire che la stessa non rappresenta altro che una ulteriore fattispecie di approfittamento dell’altrui incapacità di contrarre. Infatti, nel primo caso, si intende tutelare lo sfruttamento della incapacità psichica della persona; mentre nel secondo caso si vuole tutelare l’incapacità del soggetto a contrarre. Inizialmente questa incapacità derivava dallo stato di bisogno, adesso che questo presupposto è venuto meno, diventando una mera aggravante speciale, l’incapacità è rappresentata dal fatto di accettare condizioni al di sopra del tasso soglia, nell’ipotesi del 1° comma dell’art. 644 c.p., ovvero sproporzionate rispetto a quelle mediamente praticate dal mercato avuto riguardo agli elementi fattuali della pattuizione, nell'ipotesi di cui al successivo 3° comma dell’art. 644. In ogni caso, dovremo per forza confermare una interpretazione della norma come reato istantaneo, dove l'unico elemento rilevante da un punto di vista penale è quello della pattuizione, anche in termini di semplice promessa, degli interessi usurari, riconducendo la consumazione del reato al momento della stipula. Nel caso contrario, non avrebbe senso e non si giustificherebbe sia l’inquadramento tra i reati di danno mediante frode, sia la clausola di esordio che ribadisce la sussidiarietà dell’art. 644 c.p. all’art. 643.

3. Un altro aspetto di lacuna e difficoltà anche logica che scaturisce dalla lettura della disposizione è il fatto, che è stato propalato anche dal legislatore come novità di rilievo, che con questa norma si andava a colpire non solo l’"usura pecuniaria", ma anche l’"usura reale". Infatti, la differenza di formulazione è notevole rispetto a quella contenuta nella precedente versione dell’art. 644 c.p., sopra tutto quando si dice che commette reato chi si fa promettere o dare sotto qualsiasi forma "in corrispettivo di denaro o di altra utilità". La precedente formulazione parlava di denaro o di qualsiasi cosa mobile, quindi si escludevano gli immobili e si escludevano parecchie altre cose. Ora si parla di altra utilità, che è una formulazione molto generica che il legislatore ha già sperimentato con il reato di riciclaggio: infatti, il riferimento ad ogni "altra utilità" lo ritroviamo nell’art. 648 bis c.p. e serve ad attribuire alla norma una portata più ampia. Nel concetto di "altra utilità" ci può rientrare tutto, con buona pace del principio di stretta tassatività della legge penale e del divieto di analogia. Quindi anche l’affitto di un immobile a condizioni esagerate può costituisce un'ipotesi di usura. Tanto è vero che se ci si sposta sul piano del corrispettivo, mentre per il danaro si parla "di interessi", per le altre utilità si parla "di altri vantaggi usurai", senza definire di che tipo di corrispettivo si debba trattare, basta che produca un vantaggio usurario.

Purtroppo, anche in questo caso, i buoni propositi del legislatore sono rimasti lettera morta, perché se andiamo a leggere attentamente il testo normativo insieme alle disposizioni di attuazione, si può vedere che la fattispecie formale del reato di usura di cui al 1° comma dell’art. 644 c.p. è riconducibile solo alle classi di operazioni omogenee espressamente individuate dal Ministero del Tesoro con provvedimento che viene emanato ogni anno e tra queste classi di operazioni omogenee ci sono solo operazioni di natura bancaria o finanziaria, ma non ci sono assolutamente i contratti di locazione immobiliare o altri tipi di contratti che potrebbero far pensare a fattispecie di usura reale. Ciò posto, bisogna prendere atto che almeno l’ipotesi più efficace ed incisiva rappresentata dall'ipotesi formale di usura di cui al 1° comma dell’art. 644 è di impossibile applicazione nell’ambito dell’usura reale, per cui resta relegata alle sole fattispecie di usura pecuniaria, che per tradizione sono le fattispecie più diffuse di usura.

Purtroppo, ci sono dubbi di applicazione alle ipotesi di usura reale anche di quell’ancora di salvezza che il legislatore si è voluto precostituire con la fattispecie subalterna di usura di cui al 3° comma dell’art. 644 c.p.. Questa è una fattispecie molto infida, se si pensa che si può essere puniti per usura anche se gli interessi sono al di sotto del tasso soglia. Quindi non si deve pensare che stando sotto il c.d. tasso soglia non si può essere puniti, poiché non è vero. Anche in questo caso, però, vi può essere qualche difficoltà nell'applicazione della fattispecie subalterna di cui al 3° comma citato all’usura reale, perché se si legge la norma si vede che: "Sono altresì usurai gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di danaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria".

Come si può notare, si ritorna al concetto di tasso. Pertanto, o nel caso dell’usura reale il riferimento al tasso lo si interpreta in via estensiva, e mi preoccupa un pò suggerire interpretazioni estensive in diritto penale, dove vige il divieto di analogia e credo anche di interpretazioni estensive; ciò nonostante, o il riferimento al tasso non lo si interpreta in senso tecnico, come tasso di interesse, ma in senso lato, intendendolo come riferito al prezzo o al corrispettivo, o ad un qualsiasi parametro che rappresenti il rendimento economico di una qualsiasi operazione, intendendo anche quest'ultima non in senso tecnico, ma in senso di operazione contrattuale; oppure anche questa norma è inapplicabile alle ipotesi di usura reale.

Purtroppo c’è da dire che i precedenti normativi contrastano con questa interpretazione, perché la fattispecie subalterna è identica alla fattispecie transitoria, che ricordava il Presidente Purcaro, che è entrata in vigore all’indomani della pubblicazione della L.108 e lo è rimasto fino al 2 aprile 1997. In quella fattispecie, quando si parlava di tassi praticati "per operazioni similari" il riferimento veniva espressamente limitato al solo sistema finanziario e bancario, per cui anche in quel caso l'applicazione della norma veniva ricondotto sempre e solo nell’ambito bancario e finanziario, smentendo di fatto quella volontà di voler perseguire anche l’usura reale, oltre quella pecuniaria.

Il legislatore ha quindi manifestato dei propositi, che per un verso sono rimasti pura intenzione, producendo una legge che è di difficile applicazione, e per l’altro sono andati oltre le proprie aspettative, facendo sorgere il fondato sospetto di aver posto in essere in maniera surrettizia un sistema per calmierare e controllare il mercato legale del credito, dimenticando invece gli altri settori dove veramente l’usura necessitava di essere perseguita con vigore.

4. Si passa ora ad analizzare l’art. 644 ter c.p., perché è su questo articolo che per i più si giustifica la qualificazione dell’usura come un reato permanente, anzi secondo alcune costruzioni come un reato eventualmente permanente, perché si distinguono i diversi fattori della semplice promessa a cui non segue alcuna dazione, oppure della semplice dazione di corrispettivo usuraio dal reato che presenta la stipula di interessi usurari con la successiva rateizzazione in un successivo arco temporale del capitale e degli interessi.

In quest’ultimo solco deve essere inserita la sentenza della Cassazione che ci ricordava il Prof. Vassalli. Con questa sentenza però la Cassazione non è entrata molto nel merito del dibattito apertosi sulla natura di reato permanente dell'usura, ma ha parlato di un reato che mantiene la sua natura istantanea, ma che comunque si può presentare a condotta frazionata o a consumazione prolungata nel tempo.

Concordo con l’analisi del prof. Vassalli a proposito di questa sentenza. La Corte ha dovuto giudicare un fatto di sangue molto grave. Infatti, il soggetto usurato aveva ucciso la moglie e il figlio prima di togliersi a sua volta la vita per non cadere nelle mani degli usurai. La Cassazione si è trovata di fronte ad un fatto criminale nel quale appariva una netta distinzione tra la condotta dell’usuraio, che si era fatto promettere gli interessi usurai, e quella dei suoi fiancheggiatori, di cui si era servito per riscuotere e pretendere il frutto della illecita pattuizione. L’usuraio era il capo dell’organizzazione criminale che imperversava nel paese e usava i componenti della banda per estorcere e minacciare l’usurato e farsi pagare i corrispettivi illeciti. La Cassazione sembrava trovarsi in un vicolo cieco, perché se avesse dato seguito al suo precedente orientamento, che qualifica l’usura come un reato istantaneo con effetti eventualmente permanenti dove il post-factum della successiva dazione di interessi usurai non era rilevante dal punto di vista penale, non poteva imputare i fiancheggiatori per il reato di usura perché questi non avrebbero concorso a commettere alcuna condotta penalmente rilevante per tale fattispecie. Per cui ha dovuto poi arrampicarsi sugli specchi e sostenere questa natura di reato istantaneo ma a condotta successivamente frazionata, dando così rilievo penale anche alle successive dazioni di interessi usurai. Secondo la mia modesta opinione, tali soggetti potevano essere perseguiti per favoreggiamento reale in base all'art. 379 c.p.. Fatto sta che la Cassazione non si è resa conto degli effetti dirompenti della sentenza. Purtroppo per esplicita ammissione di autorevoli esponenti della Suprema Corte sembra che questo orientamento non sembra destinato a rimanere isolato, ma sarà perseguito dalla Corte anche in futuro.

La Suprema Corte arriva a queste conclusioni argomentando in base all’art. 644 ter c.p., secondo il quale il reato di usura si prescrive solo quando è cessata l’ultima dazione di denaro, per cui non si poteva prescindere da questo elemento testuale al quale la Cassazione ha attribuito la funzione di dare rilevanza alla condotta successiva al fatto della pattuizione del corrispettivo usuraio.

Personalmente condivido le opinioni del Prof. Vassalli anche con riguardo alla funzione più processuale dell’art. 644 ter che di qualificazione del reato; sia perché un reato non si qualifica in base alla norma che contiene le regole della sua prescrizione, sia perché ci sono altri precedenti nel codice penale, come ad esempio l’art. 557, che attribuiscono rilievo a un momento successivo da quello della consumazione del reato ai fini della decorrenza del termine della prescrizione. Anche in questo caso è avvenuto così. E risaputo che il soggetto usurato è in una situazione di soggezione psicologica nei confronti dell’usuraio. Anzi nei primi tempi in cui ha ricevuto il prestito è addirittura grato al suo malfattore, perché è l’unico che gli ha fatto credito, sentendosi anche moralmente in debito nei suoi confronti oltre che pecuniariamente. In tale situazione di soggezione è difficile che nei primi anni il soggetto usurato, che non ha ancora cominciato a subire le angherie e le prepotenze dell'usuraio, sia disposto a querelare il proprio aguzzino, ma ciò avviene solo quando è messo alle strette, quando si vede ormai privato di ogni suo bene, solo in quel momento si induce a sporgere querela. Spesso è accaduto in passato che quando il soggetto usurato si determinava a presentare la querela il reato era prescritto, poiché i termini decorrevano dal momento della stipula. Questa è la occasio legis che ha indotto il legislatore ad introdurre l’art. 644ter, dimenticandosi che non esisteva più un 644bis perché l’usura impropria è stata abrogata, quindi si passa direttamente dal 644 al 644ter.

Ma il mancato coordinamento dell’art. 644ter con la fattispecie penale dell’usura è ancora più sconvolgente se si pensa che anche per i fautori della natura permanente l’usura può essere istantanea, consumandosi con la semplice promessa a cui non fa seguito alcuna dazione di denaro. Vorrei sapere come si fa in questo caso ad applicare l’art. 644ter? Quando decorre la prescrizione del reato di usura istantanea che si consuma con la semplice promessa? In questo caso non vi è una norma che dice come si prescrive l’usura, poiché l'unica che esiste è quella che prevede la decorrenza del termine dall’ultima riscossione sia degli interessi sia del capitale, ma se si tratta di semplice promessa usuraia senza dazione né di interesse né di capitale questo reato non si prescrive mai?

Questa è una grossa lacuna della legge che può essere colmata solo considerando il reato di usura come reato istantaneo che si prescrive secondo i principi generali dal momento della consumazione, salvo nel caso in cui vi è la dazione posticipata nel tempo degli interessi o del capitale in cui si applica la norma speciale dell’art. 644ter c.p..

Una nota di colore che fa capire l’assurdità della qualificazione permanente del reato deriva dal fatto della perseguibilità dello straniero ex art. 10 del codice penale. L’art. 10 c.p. "delitto comune dello straniero all’estero", stabilisce che lo straniero che commette in territorio estero a danno dello stato o di un cittadino un delitto per cui la legge italiana stabilisce la reclusione non inferiore ad un anno è punito secondo la legge italiana. Allora che cosa può accadere? Se io vado a contrarre un mutuo in Grecia e il tasso d’interesse è del 15%, perché in Grecia i tassi sono più elevati dei nostri, torno in Italia e presento subito una querela al giudice penale per usura contro l’intermediario finanziario o al soggetto greco che mi ha fatto questo mutuo, poiché il 15% è oggi in Italia un tasso usurario. Il giudice italiano oltre a condannare il mio mutuante greco dovrebbe applicare la sanzione accessoria civile del 2° comma dell’art. 1815 c.c. dichiarando nulla la clausola sugli interessi, che non sono così più dovuti. Questa può essere una valida soluzione per le società di leasing per reperire provvista gratuita all’estero!

Questa è la naturale conseguenza dell’applicazione dell’interpretazione sulla natura permanente del reato di usura svincolata dal momento della stipula del contratto. A mio sommesso avviso non si può svincolare il momento della pattuizione con il momento della dazione del capitale o degli interessi. Il rapporto è un "unicum", che si può frammentare nel tempo ma non si può considerare a compartimenti stagni.

A questo riguardo c’è stata autorevole dottrina che ha detto che l’usura deve essere inquadrata nella categoria dei reati-contratto, che sono reati plurisoggettivi caratterizzati dal fatto che le condotte richieste per l’integrazione del delitto sono omogenee e si sostanziano in manifestazioni di volontà dirette alla conclusione del contratto, nel senso che l’evento preso in considerazione dalla norma penale è la volontà di pattuire, questa volontà deve essere reciproca. Correttamente questa dottrina ribadisce che anche dal punto di vista civilistico la semplice prestazione non ha natura negoziale, ma ha semplice natura di adempimento; pertanto non è un atto negoziale la semplice dazione di una rata di mutuo o di un canone di leasing, per cui non devono rientrare nel concetto di usura perché non costituiscono il prodromo per l’insorgere della fattispecie penale.

5. La grande novità che si è fatta derivare dalla nuova fattispecie di usura è quella che ormai è venuta meno la distinzione tra usura civile e usura penale, nel senso che la nozione di usura è ormai unica e identica dal punto di vista civilistico e penale.

Se c’è questa unitarietà concettuale e sostanziale è necessario che ci sia il dolo per la perseguibilità sia in sede penale che civile. Ritengo che questo dovrebbe portare ad escludere l’applicazione dell’art. 1339 c.c. in merito all’integrazione automatica del contratto. Se da un punto di vista penale non si è perseguibile, automaticamente non si può soggiacere alla sanzione civilistica della nullità della clausola degli interessi o quella dell’integrazione automatica del contratto con i tassi soglia di volta in volta vigenti, nelle ipotesi in cui non sarebbe applicabile il 2° comma dell’art. 1815 c.c..

Oltre all’elemento psicologico del reato è necessaria la presenza della cosiddetta antigiuridicità, che è un altro degli elementi su cui si struttura il reato.

Pertanto, con riguardo ai rapporti già in essere al momento dell'entrata in vigore del nuovo reato di usura o prima dell'applicazione di un nuovo tasso soglia di valore inferiore, non è possibile applicare retroattivamente tale disposizioni, poiché manca sia il dolo sia l’antigiuridicità del comportamento perché ci sarebbe una clausola discriminante di cui all’art. 51 del codice penale: l’esercizio del diritto in questo caso si lega all’art. 1372 c.c., il contratto ha forza di legge tra le parti; quindi stante l'unitarietà della pattuizione e della successiva esecuzione, il pretendere gli interessi in forza di un contratto che è stato stipulato prima che tali interessi divenissero illegali non comporta l'insorgere della fattispecie penale e, conseguentemente, nemmeno di quella civile.

6. Un’ultima annotazione a proposito degli interessi di mora. C’è stata una sentenza del tribunale di Milano depositata il 26 gennaio 1999 proprio in materia di leasing, che ha ribadito che gli interessi di morta sono fuori dall’usura.

Al riguardo, è doverosa una precisazione. Gli interessi di mora sono fuori dalla fattispecie formale di usura di cui al 1° comma dell’art. 644 c.p. in quanto non rientrano tra le classi di operazioni omogenee; oltretutto, gli interessi di mora possono essere ridotti dal giudice in via equitativa ai sensi dell’art. 1384 c.c. Però è anche vero che c’è la fattispecie residuale di usura, di cui al 3° comma, che è applicabile a tutti i tipi di operazioni, per cui se ci sono degli interessi di mora che sono sproporzionati rispetto a quelli praticati mediamente dal mercato, che sono contratti da un soggetto che si trovava in una situazione di difficoltà economico finanziaria, c’è il fondato rischio che in questi casi si possa ricadere nella fattispecie sussidiaria di usura.

Nel caso di specie, pur essendo previsto un interesse di mora pari al 30% annuo, pari al 2,25% mensile, il Tribunale di Milano, dopo aver ribadito che il nuovo 2° comma dell’art. 1815 c.c., per il suo chiaro tenore letterale, trova applicazione solo agli interessi corrispettivi, ha comunque giustamente sottolineato che il debitore non resta privo di tutela in caso di interessi moratori esorbitanti, potendo ricorrere ai generali istituti della nullità della clausola per frode alla legge, ex art. 1344 c.c. in combinato disposto con l’art. 1419 c.c., o di sua riduzione da parte del giudice in quanto penale eccessivamente onerosa ex art. 1384 c.c..

In questo caso, il Tribunale di Milano non ha ritenuto gli interessi moratori del 30% eccessivamente onerosi, in quanto applicando lo stesso meccanismo per la determinazione del tasso soglia agli interessi di mora e confrontando la media dei tassi praticati dagli istituti di credito al momento della stipula del contratto di leasing è emerso che tali interessi erano solo di poco superiori al top rate allora praticato dalle banche. Non contento di tale condivisibile ragionamento, il Tribunale di Milano ha ritenuto legali gli interessi di mora del 30% anche alla luce del fatto che questi, riguardando una somma di poco superiore ai 5 milioni, sulla base delle rilevazioni trimestrali, rientravano nel tasso soglia delle operazioni di leasing fino a £ 10 milioni che è sempre stato attestato intorno al 34%.

Ho finito. Grazie.

NOTE

4 - Scozzafava, Gli interessi monetari, Napoli, 1984, p.211; Marini, La Clausola penale, Napoli 1984, p. 160.

5 - Cass. 15 luglio 1961, n.1720.

6 – cfr. Relazione Prof. Vassalli, infra

7 - Coviello, Manuale, 3 ed. p.334; Donisi, In tema di nullità sopravvenuta del negozio giuridico; in Riv. trim. dir. proc. civ. 1967, p. 797 segg.; Messineo, Il contratto in genere, vol.II, p. 183.

8 - Donisi, Op. loc. cit., p. 820 segg.; Messineo, Op. loc. cit.

9 - MANNA A., La nuova legge sull'usura, Torino UTET, 1997, p. 62 ss.

10 - MANNA, op. cit.

11 - CAVALLO P., Una nuova disciplina per la repressione del fenomeno dell'usura, in Cass. pen. 1997, p. 3222 ss.